Webinar APAG privind normele IBA 2020: Principalele concluzii (Partea 1)

La 17 februarie 2021, Asociația Internațională a Barourilor (IBA) a publicat versiunea revizuită 2020 a Regulilor IBA privind obținerea de probe în arbitrajul internațional (2020 Regulile IBA), înlocuind versiunea 2010 a regulilor. Revizuirea a fost declanșată de necesitatea de a reflecta evoluțiile din practica de arbitraj și de a aborda rolul în creștere rapidă al tehnologiei în arbitrajul internațional. O prezentare detaliată a noilor Reguli IBA 2020 a fost furnizată într-unul dintre buletinele noastre informative anterioare.

Pentru a face lumină asupra celor mai centrale aspecte legate de aplicarea Regulilor IBA 2020 revizuite, Grupul de arbitraj Asia-Pacific (APAG), cu sprijinul Comitetului de arbitraj al IBA și al Forumului regional Asia-Pacific al IBA, a desfășurat o serie de webinare în două părți intitulată "Un ghid practic pentru revizuirea 2020 a Regulilor IBA privind obținerea de probe în arbitrajul internațional". Experți de frunte în domeniul arbitrajului internațional au fost invitați să analizeze și să discute mai multe revizuiri ale Regulilor IBA 2020, precum și să facă predicții cu privire la modul în care acestea vor modela practica arbitrală în viitor. În cele ce urmează va fi prezentată o relatare a primei părți a seriei de webinare desfășurate la 19 noiembrie 2021, care s-a axat pe aspectele legate de admisibilitatea probelor obținute ilegal, tipologia documentelor frauduloase, tratamentul acestora de către tribunalele arbitrale, precum și calendarul și formatul pentru producerea documentelor.

Admisibilitatea probelor obținute ilegal

Regulile IBA 2020 nou adoptate introduc conceptul de probe obținute ilegal la articolul 9 alineatul (3) și acordă tribunalului o marjă largă de apreciere pentru a exclude astfel de probe. Cu toate acestea, s-a susținut că dispoziția nu specifică ce se înțelege prin probe obținute ilegal și lasă admisibilitatea acestora la latitudinea exclusivă a tribunalului.

Pentru a identifica standardul aplicabil pentru a determina dacă o probă a fost obținută ilegal, participanții au discutat o serie de cazuri anterioare ICSID în care tribunalele au abordat această problemă. S-a stabilit că rolul investitorului în obținerea ilegală a probelor a fost un factor distinct în decizia tribunalului de a exclude probele care se presupune că au fost obținute ilegal(Madenex v. SUA, EDF v. România) sau de a le admite(Caratube v. Kazahstan, Yukos v. Rusia, ConocoPhillips v. Venezuela). Cu alte cuvinte, a fost un tipar ca tribunalele să decidă admisibilitatea probelor obținute ilegal pe baza doctrinei mâinilor curate.

În plus, comentariul la articolul 9 alineatul (3) din Normele IBA 2020 propune următorii factori în luarea în considerare a admisibilității probelor obținute ilegal:

• Ilegalitatea;
• Considerații privind proporționalitatea;
• Dacă probele sunt materiale și determină rezultatul;
• Dacă probele au intrat în domeniul public prin scurgeri publice;
• Claritatea și gravitatea ilegalității.

Vorbitorii au remarcat, de asemenea, că articolul 9 alineatul (3) impune o sarcină sporită asupra tribunalelor, deoarece există posibilitatea de a contesta sentințele bazate pe proceduri în care probele obținute ilegal au fost excluse în următoarele circumstanțe:

• În cazul în care dreptul intern al țării în care se solicită contestația recunoaște ca admisibile probele obținute ilegal - contestația poate fi solicitată pe baza încălcării ordinii publice;
• În cazul în care tribunalul arbitral a exclus probele care ulterior s-au dovedit a fi legale - contestația poate fi solicitată pe baza încălcării procesului echitabil.

Tipologia și tratamentul documentelor frauduloase în arbitraj

Participanții au calificat documentele care sunt întocmite în mod fraudulos, inclusiv documentele falsificate și false, ca intrând sub incidența articolului 9 alineatul (3), pe motiv că actul de falsificare este considerat ilegal.

Situațiile frecvente în care se pune problema documentelor frauduloase în cadrul procedurilor de arbitraj sunt următoarele:

• O parte care se bazează pe un anumit document nu poate prezenta originalul;
• Autenticitatea semnăturii este pusă la îndoială în contractul introdus de o parte;
• se pretinde că acordul a fost antedatat.

Participanții au enumerat următoarele competențe ale tribunalelor în ceea ce privește documentele falsificate sau false:

• Tribunalul poate solicita prezentarea originalelor sau a copiilor documentelor prezentate [articolul 3.12 litera (a) din Regulamentul IBA 2020];
• În cazul în care partea nu prezintă originalele documentelor solicitate, tribunalul poate deduce că aceste probe ar fi în defavoarea intereselor părții respective [articolul 9.6. din Regulile IBA 2020];
• Tribunalul poate exclude probele (articolul 9.1 și 9.3. din 2020 IBA Rules).

În plus, vorbitorii au comentat obstacolele cu care se pot confrunta tribunalele în evaluarea documentelor electronice care sunt presupuse a fi frauduloase. Falsificarea documentelor electronice, cum ar fi pdf-urile și datele Excel, nu prezintă dificultăți, iar lipsa originalelor acestor documente reprezintă o mare provocare pentru tribunale în evaluarea autenticității acestora. Cu toate acestea, vorbitorii au menționat că tribunalele se pot baza pe poșta electronică, pe pistele de hârtie și pe martorii factuali și experți pentru a evalua admisibilitatea documentelor electronice.

Calendarul și formatul pentru prezentarea documentelor

Articolul 3.2. din Regulile IBA 2020 acordă părților dreptul de a solicita celeilalte părți să prezinte un anumit document. Articolul 3.3. litera (a) punctul (ii) din Normele IBA 2020 prevede ca astfel de cereri să fie suficient de detaliate. Cu toate acestea, Normele IBA 2020 nu se referă la calendarul și formatul divulgării documentelor. Din acest motiv, vorbitorii din cadrul webinarului și-au prezentat opiniile cu privire la acest aspect.

Momentul rezonabil în care părțile trebuie să formuleze cereri de prezentare de documente ar trebui să fie între prima și a doua rundă de observații scrise:

• pretențiile și cererile reconvenționale ale părților, precum și principalele aspecte de drept și de fapt au fost identificate în prima rundă de pledoarii preliminare ale părților. Prin urmare, divulgarea poate continua pe baza unei prezentări rezonabil dezvoltate a cauzelor părților respective;
• părțile pot utiliza documentele divulgate sau care nu au fost divulgate pentru a-și elabora a doua serie de observații și pentru a-și informa în continuare strategia de caz, inclusiv identitatea martorilor lor de fapt și necesitatea de a chema experți tehnici să depună mărturie;
• Un astfel de calendar va contribui la evitarea tacticilor de amânare.

Cu toate acestea, s-a remarcat faptul că un termen rezonabil pentru prezentarea documentelor poate varia în funcție de circumstanțele specifice ale cazului.

În ceea ce privește formatul de producere a documentelor, vorbitorii au sugerat că programul Redfern este cea mai favorabilă opțiune pentru părți, prin care dreptul unei părți de a răspunde la obiecții a fost introdus recent la articolul 3.5. din Regulamentul IBA 2020.

În ceea ce privește formatul pentru recuperarea și prezentarea documentelor, vorbitorii au fost de părere că documentele ar trebui să fie conforme cu următoarele cerințe în temeiul articolului 3.12. din normele IBA 2020:

• Copiile trebuie să fie conforme cu originalele;
• Cele mai convenabile, economice și utilizabile în mod rezonabil;
• Fără copii multiple pentru documente identice;
• Nu este necesară traducerea documentelor produse, prin care această cerință a fost introdusă recent și se dorește a fi un pas către o mai mare coerență cu un principiu fundamental pentru producerea documentelor, și anume producerea în forma cea mai convenabilă și economică.