Den 17 februari 2021 offentliggjorde International Bar Association (IBA) sina reviderade 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 IBA Rules), som ersätter 2010 års version av reglerna. Revideringen föranleddes av behovet av att återspegla utvecklingen inom skiljeförfaranden och att hantera den snabbt ökande betydelsen av teknik i internationella skiljeförfaranden. En detaljerad översikt över de nya IBA-reglerna 2020 har presenterats i ett av våra tidigare nyhetsbrev.
För att belysa de mest centrala frågorna relaterade till tillämpningen av de reviderade 2020 IBA-reglerna genomförde Asia Pacific Arbitration Group (APAG), med stöd av IBA Arbitration Committee och IBA Asia Pacific Regional Forum, en tvådelad webinarserie med titeln "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Ledande experter inom området för internationella skiljeförfaranden ombads att analysera och diskutera flera revideringar av 2020 års IBA-regler samt att göra förutsägelser om hur de kommer att forma skiljeförfarandena i framtiden. Nedan följer en redogörelse för den första delen av den webinarserie som genomfördes den 19 november 2021 och som fokuserade på frågor om tillåtlighet av olagligt erhållen bevisning, typologi för bedrägliga dokument, deras behandling av skiljenämnder samt tidpunkt och format för dokumentproduktion.
Tillåtlighet av olagligt erhållen bevisning
De nyligen antagna 2020 års IBA-regler introducerar begreppet olovligen erhållen bevisning i artikel 9.3 och ger skiljenämnden ett brett utrymme att utesluta sådan bevisning. Det har dock hävdats att bestämmelsen inte specificerar vad som avses med olagligt erhållen bevisning och lämnar dess tillåtlighet till domstolens eget gottfinnande.
För att identifiera den tillämpliga standarden för att avgöra om en bevisning har erhållits på ett olagligt sätt diskuterade deltagarna ett antal tidigare ICSID-fall där tribunalerna behandlat frågan. Det konstaterades att investerarens roll i att olagligen erhålla bevisning var en tydlig faktor i tribunalens beslut att utesluta den bevisning som påstods vara olagligt erhållen(Madenex mot USA, EDF mot Rumänien) eller att erkänna den(Caratube mot Kazakstan, Yukos mot Ryssland, ConocoPhillips mot Venezuela). Det var med andra ord ett mönster att domstolar beslutade om tillåtligheten av olagligt erhållen bevisning med stöd av doktrinen om rena händer.
I kommentaren till artikel 9.3 i 2020 års IBA-regler föreslås dessutom följande faktorer för att bedöma tillåtligheten av olagligt erhållen bevisning:
- Olaglighet;
- Överväganden om proportionalitet;
- Huruvida bevisningen är väsentlig och resultatbestämmande;
- Huruvida bevisningen har blivit allmänt känd genom offentliga läckor;
- Olaglighetens tydlighet och allvar.
Talarna noterade också att artikel 9.3 innebär en ökad börda för domstolarna eftersom det finns en möjlighet att angripa domar som grundas på förfaranden där olagligt erhållen bevisning har uteslutits under följande omständigheter:
- Om den nationella lagstiftningen i det land där klandertalan förs erkänner att olagligt inhämtad bevisning är tillåten - klandertalan kan föras på den grunden att den strider mot grunderna för rättsordningen (ordre public);
- Om skiljenämnden har uteslutit bevisning som senare befunnits vara laglig - kan klander ske på grund av åsidosättande av rättssäkerheten.
Typologi och behandling av bedrägliga dokument i skiljeförfaranden
Deltagarna ansåg att dokument som har upprättats på bedrägligt sätt, inklusive förfalskade och falska dokument, omfattas av artikel 9.3 eftersom förfalskning anses vara olagligt.
Vanliga situationer där frågan om bedrägliga handlingar uppkommer i skiljeförfaranden är följande:
- En part som åberopar en viss handling kan inte visa upp originalet;
- Underskriftens äkthet ifrågasätts i det avtal som en part har åberopat;
- Avtalet påstås vara bakdaterat.
Deltagarna räknade upp följande befogenheter för domstolar när det gäller förfalskade eller falska handlingar:
- Tribunalen kan begära att originalen eller kopiorna av de inlämnade handlingarna lämnas in (artikel 3.12 (a) i 2020 års IBA-regler);
- Om parten inte lämnar in originalen av de begärda handlingarna får domstolen dra slutsatsen att sådan bevisning skulle vara till nackdel för den partens intressen (artikel 9.6 i 2020 års IBA-regler);
- Domstolen får avvisa bevisningen (artikel 9.1 och 9.3 i 2020 års IBA-regler).
Vidare kommenterade talarna de hinder som domstolarna kan ställas inför när de ska bedöma elektroniska dokument som påstås vara bedrägliga. Förfalskning av elektroniska dokument som pdf:er och Excel-data utgör ingen svårighet och avsaknaden av original av sådana dokument utgör en stor utmaning för domstolarna när de ska bedöma deras äkthet. Talarna nämnde dock att domstolarna kan förlita sig på e-post, pappersspår samt fakta- och expertvittnen för att bedöma om elektroniska dokument kan godtas.
Tidpunkt och format för framtagande av dokument
Enligt artikel 3.2 i 2020 års IBA-regler har parterna rätt att begära att den andra parten lägger fram en viss handling. Artikel 3.3 (a) (ii) i 2020 års IBA-regler föreskriver att en sådan begäran ska vara tillräckligt detaljerad. IBA:s 2020-regler innehåller dock inga bestämmelser om tidpunkt och format för utlämnande av handlingar. Av denna anledning gav talarna på webbinariet sina synpunkter på frågan.
En rimlig tidpunkt för parterna att begära ut handlingar bör vara mellan den första och den andra omgången skriftliga inlagor:
- Parternas yrkanden och genkäromål samt centrala rättsliga och faktiska frågor har identifierats i parternas första omgång av preliminära inlagor. Utlämnandet kan således fortsätta på grundval av en rimligt utvecklad presentation av parternas respektive mål;
- Parterna kan använda de handlingar som lämnas ut eller inte lämnas ut för att utveckla sin andra omgång inlagor och för att ytterligare informera om sin målstrategi, inklusive identiteten på deras faktavittnen och nödvändigheten av att låta tekniska experter vittna;
- En sådan tidpunkt kommer att bidra till att undvika fördröjningstaktik.
Det noterades dock att en rimlig tidpunkt för framläggande av handlingar kan variera beroende på de särskilda omständigheterna i målet.
När det gäller formatet för dokumentframställning föreslog talarna att Redfern-schemat skulle vara det mest fördelaktiga alternativet för parterna, varvid en parts rätt att svara på invändningar nyligen har införts i artikel 3.5 i 2020 års IBA-regler.
När det gäller formatet för att hämta och producera dokumenten ansåg talarna att dokumenten bör uppfylla följande krav enligt artikel 3.12 i 2020 års IBA-regler:
- Kopior ska överensstämma med originalen;
- Mest praktiska, ekonomiska och rimligt användbara;
- Inga flera kopior av identiska dokument;
- Inget behov av översättning av producerade dokument, varvid detta krav nyligen har införts och är avsett att vara ett steg mot större överensstämmelse med en grundläggande princip för dokumentproduktion, dvs. produktion i den form som är mest lämplig och ekonomisk.