Den 17. februar 2021 udgav International Bar Association (IBA) sine reviderede 2020 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2020 IBA Rules), der erstatter 2010-versionen af reglerne. Revisionen blev udløst af behovet for at afspejle udviklingen i voldgiftspraksis og for at tage højde for teknologiens hurtigt voksende rolle i international voldgift. En detaljeret oversigt over de nye 2020 IBA-regler er blevet givet i et af vores tidligere nyhedsbreve.
For at belyse de mest centrale spørgsmål i forbindelse med anvendelsen af de reviderede 2020 IBA-regler har Asia Pacific Arbitration Group (APAG) med støtte fra IBA Arbitration Committee og IBA Asia Pacific Regional Forum gennemført en webinarserie i to dele med titlen "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration" (En praktisk vejledning til 2020-revisionen af IBA-reglerne om bevisoptagelse i international voldgift). Førende eksperter inden for international voldgift blev bedt om at analysere og diskutere flere revisioner af IBA-reglerne fra 2020 samt at komme med forudsigelser om, hvordan de vil forme voldgiftspraksis i fremtiden. I det følgende redegøres der for første del af webinarserien, der blev afholdt den 19. november 2021, og som fokuserede på spørgsmålene om anerkendelse af ulovligt fremskaffede beviser, typologi for svigagtige dokumenter, voldgiftsretternes behandling af dem samt timing og format for dokumentproduktion.
Anerkendelse af ulovligt fremskaffede beviser
De nyligt vedtagne IBA-regler fra 2020 introducerer begrebet ulovligt fremskaffede beviser i artikel 9.3 og giver voldgiftsretten vide beføjelser til at udelukke sådanne beviser. Det blev dog hævdet, at bestemmelsen ikke specificerer, hvad der menes med ulovligt fremskaffet bevismateriale, og overlader dets antagelighed til domstolens eget skøn.
For at identificere den gældende standard for at afgøre, om et bevis er fremskaffet ulovligt, diskuterede deltagerne en række tidligere ICSID-sager, hvor tribunaler har behandlet spørgsmålet. Det blev fastslået, at investorens rolle i den ulovlige fremskaffelse af bevismateriale var en afgørende faktor i tribunalets beslutning om at udelukke det bevismateriale, der angiveligt var ulovligt fremskaffet(Madenex v. USA, EDF v. Rumænien) eller tillade det(Caratube v. Kasakhstan, Yukos v. Rusland, ConocoPhillips v. Venezuela). Med andre ord var det et mønster, at tribunaler afgjorde, om ulovligt fremskaffede beviser kunne tillades, baseret på doktrinen om rene hænder.
Desuden foreslår kommentaren til artikel 9.3 i IBA-reglerne fra 2020 følgende faktorer i forbindelse med vurderingen af, om ulovligt fremskaffet bevismateriale kan tillades:
- Ulovlighed;
- Overvejelser om proportionalitet;
- Hvorvidt beviset er væsentligt og resultatbestemmende;
- Hvorvidt beviserne er blevet offentligt tilgængelige gennem offentlige lækager;
- Ulovlighedens klarhed og alvor.
Talerne bemærkede også, at artikel 9.3. lægger en øget byrde på domstolene, da der er mulighed for at anfægte afgørelser baseret på sager, hvor ulovligt tilvejebragte beviser blev udelukket under følgende omstændigheder:
- Hvis den nationale lovgivning i det land, hvor anfægtelsen søges, anerkender ulovligt indhentede beviser som tilladte - kan anfægtelsen søges på grundlag af overtrædelse af den offentlige orden;
- Hvis voldgiftsretten har udelukket beviser, som senere viste sig at være lovlige - kan der gøres indsigelse på grundlag af brud på retsplejen.
Typologi og behandling af falske dokumenter i voldgiftssager
Deltagerne kvalificerede dokumenter, der er udarbejdet på svigagtig vis, herunder forfalskede og falske dokumenter, som værende omfattet af artikel 9.3. med den begrundelse, at forfalskning anses for at være ulovlig.
Almindelige situationer, hvor spørgsmålet om svigagtige dokumenter opstår i voldgiftssager, er:
- En part, der påberåber sig et bestemt dokument, kan ikke fremvise originalen;
- Der sættes spørgsmålstegn ved underskriftens ægthed i den kontrakt, som en part har fremlagt;
- Aftalen påstås at være tilbagedateret.
Deltagerne opregnede følgende beføjelser for tribunaler i forbindelse med forfalskede eller falske dokumenter:
- Retten kan anmode om indsendelse af originaler af kopier af indsendte dokumenter (artikel 3.12 (a) i IBA-reglerne fra 2020);
- Hvis en part ikke fremlægger originalerne af de anmodede dokumenter, kan retten konkludere, at sådanne beviser vil være til skade for den pågældende parts interesser (artikel 9.6 i IBA-reglerne fra 2020);
- Retten kan udelukke beviserne (artikel 9.1 og 9.3 i IBA 2020-reglerne).
Desuden kommenterede talerne på de forhindringer, som domstolene kan stå over for, når de skal vurdere elektroniske dokumenter, der påstås at være svigagtige. Forfalskning af elektroniske dokumenter som pdf'er og Excel-data er ikke noget problem, og manglen på originaler af sådanne dokumenter er en stor udfordring for domstolene, når de skal vurdere deres ægthed. Talerne nævnte dog, at domstolene kan forlade sig på e-mail, papirspor og faktuelle vidner og ekspertvidner for at vurdere, om elektroniske dokumenter kan godkendes.
Tidspunkt og format for dokumentproduktion
Artikel 3.2. i IBA-reglerne fra 2020 giver parterne ret til at anmode den anden part om at fremlægge et bestemt dokument. Artikel 3.3. (a) (ii) i IBA-reglerne fra 2020 foreskriver, at sådanne anmodninger skal være tilstrækkeligt detaljerede. IBA 2020-reglerne siger dog ikke noget om timing og format for fremlæggelse af dokumenter. Af denne grund gav talerne på webinaret deres syn på spørgsmålet.
Et rimeligt tidspunkt for parternes anmodninger om fremlæggelse af dokumenter bør være mellem første og anden runde af skriftlige indlæg siden:
- Parternes krav og modkrav samt centrale juridiske og faktuelle spørgsmål er blevet identificeret i parternes første runde af foreløbige indlæg. Fremlæggelsen kan således fortsætte på grundlag af en rimeligt udviklet præsentation af parternes respektive sager;
- Parterne kan bruge de dokumenter, der fremlægges eller ikke fremlægges, til at udvikle deres anden runde af indlæg og til yderligere at informere deres sagsstrategi, herunder identiteten af deres faktuelle vidner og nødvendigheden af at få tekniske eksperter til at vidne;
- En sådan timing vil hjælpe med at undgå forsinkelsestaktik.
Det blev dog bemærket, at en rimelig timing for dokumentfremlæggelse kan variere afhængigt af sagens specifikke omstændigheder.
Med hensyn til formatet for dokumentfremlæggelse foreslog talerne Redfern-skemaet som den mest fordelagtige løsning for parterne, hvor en parts ret til at svare på indsigelser er blevet indført i artikel 3.5. i IBA-reglerne for 2020.
Med hensyn til formatet for indhentning og fremlæggelse af dokumenterne var talerne af den opfattelse, at dokumenterne skulle være i overensstemmelse med følgende krav i henhold til artikel 3.12 i IBA-reglerne fra 2020:
- Kopier skal være i overensstemmelse med originalerne;
- Mest praktisk, økonomisk og rimeligt anvendelig;
- Ingen flere kopier af identiske dokumenter;
- Intet behov for oversættelse af producerede dokumenter, hvorved dette krav er blevet indført for nylig og er beregnet til at være et skridt i retning af større overensstemmelse med et grundlæggende princip for dokumentproduktion, dvs. produktion i den form, der er mest praktisk og økonomisk.