Webinaire de l'APAG sur les règles IBA 2020 : Principaux enseignements (Partie 1)

Le 17 février 2021, l'Association internationale du barreau (IBA) a publié sa version révisée du Règlement 2020 de l'IBA sur l'obtention des preuves dans l'arbitrage international (Règlement 2020 de l'IBA), qui remplace la version 2010 du Règlement. Cette révision a été motivée par la nécessité de refléter les évolutions de la pratique de l'arbitrage et de prendre en compte le rôle croissant de la technologie dans l'arbitrage international. Un aperçu détaillé du nouveau Règlement IBA 2020 a été fourni dans l'une de nos précédentes lettres d'information.

Afin de faire la lumière sur les questions les plus importantes liées à l'application des règles révisées de l'IBA pour 2020, le Groupe d'arbitrage Asie-Pacifique (APAG), avec le soutien du Comité d'arbitrage de l'IBA et du Forum régional Asie-Pacifique de l'IBA, a organisé une série de webinaires en deux parties intitulée "Un guide pratique de la révision de 2020 des règles de l'IBA sur l'obtention de preuves dans l'arbitrage international". Il a été demandé à d'éminents experts dans le domaine de l'arbitrage international d'analyser et de discuter de plusieurs révisions du Règlement IBA 2020 et de faire des prédictions sur la manière dont elles façonneront la pratique arbitrale à l'avenir. Ce qui suit est un compte-rendu de la première partie de la série de webinaires qui s'est déroulée le 19 novembre 2021 et qui s'est concentrée sur les questions de l'admissibilité des preuves obtenues illégalement, la typologie des documents frauduleux, leur traitement par les tribunaux arbitraux, ainsi que le calendrier et le format de la production de documents.

Admissibilité des preuves obtenues illégalement

Les règles IBA 2020 nouvellement adoptées introduisent le concept de preuves obtenues illégalement à l'article 9.3. et donnent au tribunal un large pouvoir d'appréciation pour exclure de telles preuves. Toutefois, il a été avancé que la disposition ne précise pas ce que l'on entend par preuve obtenue illégalement et laisse son admissibilité à la seule discrétion du tribunal.

Afin d'identifier la norme applicable pour déterminer si un élément de preuve a été obtenu illégalement, les participants ont discuté d'un certain nombre d'affaires CIRDI antérieures dans lesquelles les tribunaux ont traité cette question. Il a été établi que le rôle de l'investisseur dans l'obtention illégale de preuves était un facteur distinct dans la décision du tribunal d'exclure les preuves prétendument obtenues illégalement(Madenex c. États-Unis, EDF c. Roumanie) ou de les admettre(Caratube c. Kazakhstan, Yukos c. Russie, ConocoPhillips c. Venezuela). En d'autres termes, il était courant que les tribunaux décident de l'admissibilité de preuves obtenues illégalement sur la base de la doctrine des mains propres.

En outre, le commentaire de l'article 9.3. des Règles IBA 2020 propose les facteurs suivants pour l'examen de l'admissibilité des preuves obtenues illégalement :

• Illégalité ;
• Considérations de proportionnalité ;
• La question de savoir si la preuve est matérielle et déterminante pour le résultat ;
• La question de savoir si les preuves sont entrées dans le domaine public par le biais de fuites publiques ;
• Clarté et gravité de l'illégalité.

Les intervenants ont également noté que l'article 9.3. impose une charge accrue aux tribunaux puisqu'il est possible de contester des sentences fondées sur des procédures dans lesquelles des preuves obtenues illégalement ont été exclues dans les circonstances suivantes :

• Si le droit national du pays où la contestation est demandée reconnaît les preuves obtenues illégalement comme admissibles - la contestation peut être demandée sur la base d'une contravention à l'ordre public ;
• Si le tribunal arbitral a exclu la preuve qui s'est avérée licite par la suite - une contestation peut être demandée sur la base d'une violation des droits de la défense.

Typologie et traitement des documents frauduleux dans l'arbitrage

Les participants ont qualifié les documents préparés frauduleusement, y compris les faux documents, de documents relevant de l'article 9.3. au motif que l'acte de falsification est considéré comme illégal.

Les situations courantes dans lesquelles la question des documents frauduleux se pose dans les procédures d'arbitrage sont les suivantes :

• Une partie se fondant sur un certain document ne peut produire l'original ;
• L'authenticité de la signature est mise en doute dans le contrat présenté par une partie ;
• L'accord est prétendument antidaté.

Les participants ont énuméré les pouvoirs suivants des tribunaux en ce qui concerne les documents falsifiés ou faux :

• Le tribunal peut demander la soumission des originaux ou des copies des documents soumis (article 3.12 (a) des règles de l'IBA 2020) ;
• Si la partie ne soumet pas les originaux des documents demandés, le tribunal peut en déduire que cette preuve serait préjudiciable aux intérêts de cette partie (article 9.6. des règles de l'IBA 2020) ;
• Le tribunal peut exclure la preuve (article 9.1 et 9.3 des Règles IBA 2020).

En outre, les intervenants ont commenté les obstacles auxquels les tribunaux peuvent être confrontés lors de l'évaluation de documents électroniques présumés frauduleux. La falsification de documents électroniques tels que les fichiers PDF et les données Excel ne présente aucune difficulté et l'absence d'originaux de ces documents constitue un défi de taille pour les tribunaux lorsqu'il s'agit d'évaluer leur authenticité. Toutefois, les intervenants ont indiqué que les tribunaux peuvent s'appuyer sur les courriels, les traces écrites et les témoins factuels et experts pour mesurer l'admissibilité des documents électroniques.

Calendrier et format de production des documents

L'article 3.2. des Règles IBA 2020 accorde aux parties le droit de demander à l'autre partie de produire un certain document. L'article 3.3. (a) (ii) des Règles IBA 2020 prescrit que ces demandes doivent être suffisamment détaillées. Toutefois, les Règles IBA 2020 sont muettes sur le calendrier et le format de la divulgation des documents. C'est pourquoi les intervenants du webinaire ont donné leur avis sur la question.

Le moment raisonnable pour les parties de faire des demandes de production de documents devrait se situer entre la première et la deuxième série de soumissions écrites depuis :

• Les demandes et les demandes reconventionnelles des parties, ainsi que les questions juridiques et factuelles essentielles ont été identifiées dans la première série de plaidoiries préliminaires des parties. Ainsi, la divulgation peut se faire sur la base d'une présentation raisonnablement développée des affaires respectives des parties ;
• Les parties peuvent utiliser les documents divulgués ou l'absence de divulgation pour développer leur deuxième série d'arguments et pour mieux informer leur stratégie, y compris l'identité de leurs témoins factuels et la nécessité de faire témoigner des experts techniques ;
• Un tel calendrier permettra d'éviter les tactiques dilatoires.

Toutefois, il a été noté qu'un délai raisonnable pour la production de documents peut varier en fonction des circonstances spécifiques de l'affaire.

En ce qui concerne le format de production des documents, les intervenants ont suggéré que le calendrier Redfern soit l'option la plus favorable pour les parties, le droit d'une partie de répondre aux objections ayant été nouvellement introduit à l'article 3.5. des règles de l'IBA de 2020.

En ce qui concerne le format de récupération et de production des documents, les intervenants étaient d'avis que les documents devraient être conformes aux exigences suivantes de l'article 3.12. des règles de l'IBA 2020 :

• Les copies doivent être conformes aux originaux ;
• Le plus pratique, le plus économique et le plus raisonnablement utilisable ;
• Pas de copies multiples pour des documents identiques ;
• Il n'est pas nécessaire de traduire les documents produits, cette exigence ayant été nouvellement introduite et se voulant une étape vers une plus grande cohérence avec un principe fondamental de la production de documents, à savoir la production sous la forme la plus pratique et la plus économique.