17 февраля 2021 года Международная ассоциация юристов (IBA) выпустила пересмотренный Регламент 2020 IBA о получении доказательств в международном арбитраже (Регламент 2020 IBA), заменив им версию 2010 года. Пересмотр был вызван необходимостью отразить изменения в арбитражной практике и учесть стремительно растущую роль технологий в международном арбитраже. Подробный обзор нового Регламента IBA 2020 года был представлен в одном из наших предыдущих информационных бюллетеней.
Чтобы пролить свет на наиболее актуальные вопросы, связанные с применением пересмотренного Регламента IBA 2020 года, Азиатско-Тихоокеанская арбитражная группа (APAG) при поддержке Арбитражного комитета IBA и Азиатско-Тихоокеанского регионального форума IBA провела серию вебинаров из двух частей под названием "Практическое руководство по пересмотренному в 2020 году Регламенту IBA о получении доказательств в международном арбитраже". Ведущим экспертам в области международного арбитража было предложено проанализировать и обсудить несколько редакций Регламента IBA 2020 года, а также сделать прогнозы относительно того, как они будут формировать арбитражную практику в будущем. Ниже приводится отчет о первой части серии вебинаров, проведенных 19 ноября 2021 года и посвященных вопросам допустимости незаконно полученных доказательств, типологии подложных документов, их рассмотрению арбитражными судами, а также срокам и формату представления документов.
Допустимость незаконно полученных доказательств
Недавно принятый Регламент IBA 2020 года вводит понятие незаконно полученных доказательств в статью 9.3. и предоставляет арбитражному суду широкие полномочия по исключению таких доказательств. Однако, как утверждается, это положение не уточняет, что подразумевается под незаконно полученными доказательствами, и оставляет их допустимость на усмотрение арбитражного суда.
Чтобы определить применимый стандарт для определения того, было ли доказательство получено незаконным путем, участники обсудили ряд прошлых дел МЦУИС, в которых трибуналы рассматривали этот вопрос. Было установлено, что роль инвестора в незаконном получении доказательств является отдельным фактором в решении трибунала об исключении доказательств, которые, как утверждается, были получены незаконным путем(Madenex против США, EDF против Румынии) или признании(Caratube против Казахстана, ЮКОС против России, ConocoPhillips против Венесуэлы). Иными словами, решение вопроса о допустимости незаконно полученных доказательств на основе доктрины "чистых рук" стало для судов привычным.
Более того, в комментарии к статье 9.3. Правил IBA 2020 года предлагаются следующие факторы при рассмотрении вопроса о допустимости незаконно полученных доказательств:
- Незаконность;
- Соображения соразмерности;
- Является ли доказательство существенным и определяющим исход дела;
- Стало ли доказательство достоянием общественности в результате утечки информации;
- Ясность и серьезность незаконности.
Выступавшие также отметили, что статья 9.3. возлагает на арбитражные суды повышенное бремя, поскольку существует возможность оспорить арбитражные решения, основанные на разбирательствах, в ходе которых были исключены незаконно полученные доказательства, при следующих обстоятельствах:
- Если национальное законодательство страны, в которой подается ходатайство об оспаривании, признает незаконно полученные доказательства допустимыми - ходатайство об оспаривании может быть подано на основании противоречия публичному порядку;
- Если арбитражный суд исключил доказательство, которое впоследствии было признано законным - отвод может быть заявлен на основании нарушения надлежащей правовой процедуры.
Типология и порядок рассмотрения подложных документов в арбитраже
Участники квалифицировали документы, составленные обманным путем, в том числе поддельные и фальшивые документы, как подпадающие под действие статьи 9.3. на том основании, что акт подделки считается незаконным.
Распространенными ситуациями, когда в арбитражном разбирательстве возникает вопрос о поддельных документах, являются:
- Сторона, полагающаяся на определенный документ, не может предъявить его оригинал;
- Подлинность подписи в договоре, представленном одной из сторон, ставится под сомнение;
- Утверждается, что договор является задним числом.
Участники перечислили следующие полномочия арбитражных судов в отношении поддельных или фальшивых документов:
- Трибунал может потребовать представления оригиналов копий представленных документов (статья 3.12 (a) Регламента IBA 2020 года);
- В случае непредставления стороной оригиналов запрошенных документов, арбитражный суд может сделать вывод о том, что такие доказательства будут противоречить интересам этой стороны (Статья 9.6. Регламента МБА 2020);
- арбитражный суд может исключить доказательства (статьи 9.1 и 9.3. Регламента IBA 2020).
Кроме того, докладчики рассказали о препятствиях, с которыми могут столкнуться арбитражные суды при оценке электронных документов, которые предположительно являются поддельными. Подделка электронных документов, таких как pdf-файлы и данные в формате excel, не представляет сложности, а отсутствие оригиналов таких документов является большой проблемой для трибуналов при оценке их подлинности. Однако выступавшие отметили, что при оценке приемлемости электронных документов арбитражные суды могут опираться на электронную почту, бумажные следы, свидетелей-фактологов и экспертов.
Сроки и формат представления документов
Статья 3.2. Регламента IBA 2020 года предоставляет сторонам право просить другую сторону представить определенный документ. Статья 3.3. (a) (ii) Правил МБА 2020 года предписывает, чтобы такие запросы были достаточно подробными. Однако в Правилах IBA 2020 года ничего не говорится о сроках и формате раскрытия документов. По этой причине докладчики вебинара высказали свое мнение по данному вопросу.
Разумным сроком для направления сторонами запросов о предоставлении документов должен быть период между первым и вторым раундом письменных представлений:
- Иски и встречные иски сторон, а также основные правовые и фактические вопросы были определены в первом раунде предварительных состязательных бумаг сторон. Таким образом, раскрытие может быть продолжено на основе разумно разработанного представления соответствующих дел сторон;
- Стороны могут использовать раскрытые или нераскрытые документы для подготовки второго раунда представлений и дальнейшего обоснования своей стратегии ведения дела, включая идентификацию свидетелей-фактологов и необходимость привлечения технических экспертов для дачи показаний;
- Такие сроки помогут избежать тактики затягивания.
Однако было отмечено, что разумные сроки представления документов могут варьироваться в зависимости от конкретных обстоятельств дела.
Что касается формата представления документов, то докладчики предложили использовать график Редферна как наиболее благоприятный вариант для сторон, поскольку право стороны отвечать на возражения было недавно включено в статью 3.5. Регламента IBA 2020 года.
Что касается формата поиска и предоставления документов, то, по мнению выступавших, документы должны соответствовать следующим требованиям, предусмотренным статьей 3.12. Регламента МБА 2020 года:
- Копии должны соответствовать оригиналам;
- Наиболее удобные, экономичные и разумно пригодные для использования;
- Отсутствие нескольких копий для идентичных документов;
- Отсутствие необходимости в переводе подготовленных документов, причем это требование было введено недавно и призвано стать шагом к большему соответствию основополагающему принципу подготовки документов, т.е. подготовке в наиболее удобной и экономичной форме.