Il 17 febbraio 2021, l'International Bar Association (IBA) ha pubblicato la revisione del Regolamento IBA 2020 sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale (Regolamento IBA 2020), che sostituisce la versione del 2010 del Regolamento. La revisione è stata dettata dalla necessità di riflettere gli sviluppi della pratica arbitrale e di affrontare il ruolo in rapida crescita della tecnologia nell'arbitrato internazionale. Una panoramica dettagliata del nuovo Regolamento IBA 2020 è stata fornita in una delle nostre precedenti newsletter.
Per far luce sulle questioni più importanti legate all'applicazione del Regolamento IBA 2020 rivisto, l'Asia Pacific Arbitration Group (APAG), con il supporto dell'IBA Arbitration Committee e dell'IBA Asia Pacific Regional Forum, ha condotto una serie di webinar in due parti intitolata "A practical guide to the 2020 Revision of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration". Ai principali esperti nel campo dell'arbitrato internazionale è stato chiesto di analizzare e discutere diverse revisioni del Regolamento IBA 2020 e di fare previsioni su come esse influenzeranno la pratica arbitrale in futuro. Qui di seguito viene riportato un resoconto della prima parte della serie di webinar condotta il 19 novembre 2021 e incentrata sui temi dell'ammissibilità delle prove ottenute illegalmente, della tipologia di documenti fraudolenti, del loro trattamento da parte dei tribunali arbitrali, nonché dei tempi e del formato per la produzione dei documenti.
Ammissibilità delle prove ottenute illegalmente
Le nuove Regole IBA 2020 introducono il concetto di prova ottenuta illegalmente all'articolo 9.3. e danno ampia discrezionalità al tribunale nell'escludere tali prove. Tuttavia, si è sostenuto che la disposizione non specifica cosa si intenda per prove ottenute illegalmente e lascia la loro ammissibilità alla sola discrezione del tribunale.
Per individuare lo standard applicabile per determinare se una prova è stata ottenuta illegalmente, i partecipanti hanno discusso una serie di casi passati dell'ICSID in cui i tribunali hanno affrontato la questione. È stato stabilito che il ruolo dell'investitore nell'ottenimento illegale delle prove è stato un fattore distinto nella decisione del tribunale di escludere le prove che si presumeva fossero state ottenute illegalmente(Madenex contro gli USA, EDF contro la Romania) o di ammetterle(Caratube contro il Kazakistan, Yukos contro la Russia, ConocoPhillips contro il Venezuela). In altre parole, i tribunali hanno deciso l'ammissibilità di prove ottenute illegalmente sulla base della dottrina delle mani pulite.
Inoltre, il commento all'articolo 9.3 delle Regole IBA 2020 propone i seguenti fattori per valutare l'ammissibilità di prove ottenute illegalmente:
- Illegalità;
- Considerazioni sulla proporzionalità;
- Se la prova è rilevante e determinante per il risultato;
- Se la prova è diventata di dominio pubblico attraverso fughe di notizie;
- chiarezza e gravità dell'illegalità.
Gli oratori hanno inoltre osservato che l'articolo 9.3. comporta un maggiore onere per i tribunali, poiché esiste la possibilità di impugnare le sentenze basate su procedimenti in cui sono state escluse prove ottenute illegalmente nelle seguenti circostanze:
- Se il diritto nazionale del Paese in cui si chiede l'impugnazione riconosce come ammissibili le prove ottenute illegalmente - l'impugnazione può essere richiesta sulla base di una violazione dell'ordine pubblico;
- Se il tribunale arbitrale ha escluso le prove che in seguito si sono rivelate legittime, l'impugnazione può essere proposta sulla base della violazione del giusto processo.
Tipologia e trattamento dei documenti fraudolenti nell'arbitrato
I partecipanti hanno qualificato i documenti redatti in modo fraudolento, compresi i documenti falsi e contraffatti, come rientranti nell'articolo 9.3. in quanto l'atto di falsificazione è considerato illegale.
Le situazioni più comuni in cui la questione dei documenti fraudolenti si presenta nei procedimenti arbitrali sono:
- Una parte che fa affidamento su un determinato documento non può produrre l'originale;
- L'autenticità della firma è messa in dubbio nel contratto introdotto da una parte;
- si sostiene che l'accordo sia retrodatato.
I partecipanti hanno elencato i seguenti poteri dei tribunali in relazione a documenti falsi o contraffatti:
- Il tribunale può richiedere la presentazione degli originali delle copie dei documenti presentati (articolo 3.12 (a) del Regolamento IBA 2020);
- In caso di mancata presentazione da parte della parte degli originali dei documenti richiesti, il tribunale può dedurre che tale prova sarebbe contraria agli interessi della parte (articolo 9.6 delle Regole IBA 2020);
- il tribunale può escludere la prova (articolo 9.1 e 9.3 delle Regole IBA 2020).
Inoltre, i relatori hanno commentato gli ostacoli che i tribunali possono incontrare nel valutare i documenti elettronici che si presume siano fraudolenti. La falsificazione di documenti elettronici come pdf e dati excel non presenta difficoltà e la mancanza di originali di tali documenti rappresenta una grande sfida per i tribunali nel valutarne l'autenticità. Tuttavia, i relatori hanno affermato che i tribunali possono basarsi sulla posta elettronica, sulle tracce cartacee, sui testimoni di fatto e sugli esperti per valutare l'ammissibilità dei documenti elettronici.
Tempi e formati per la produzione di documenti
L'articolo 3.2. delle Regole IBA 2020 riconosce alle parti il diritto di chiedere alla controparte di produrre un determinato documento. L'articolo 3.3. (a) (ii) delle Regole IBA 2020 prescrive che tali richieste siano sufficientemente dettagliate. Tuttavia, le Regole IBA 2020 tacciono sui tempi e sul formato di divulgazione dei documenti. Per questo motivo, i relatori del webinar hanno fornito il loro punto di vista sulla questione.
Il momento ragionevole in cui le parti possono presentare richieste di produzione di documenti dovrebbe essere tra la prima e la seconda tornata di memorie scritte:
- le richieste e le controdeduzioni delle parti, nonché le questioni giuridiche e fattuali fondamentali, sono state identificate nella prima serie di memorie preliminari delle parti. Pertanto, la divulgazione può procedere sulla base di una presentazione ragionevolmente sviluppata delle rispettive cause delle parti;
- le parti possono utilizzare i documenti divulgati o non divulgati per sviluppare la loro seconda serie di memorie e per informare ulteriormente la loro strategia processuale, compresa l'identità dei loro testimoni di fatto e la necessità di far testimoniare esperti tecnici;
- Tale tempistica contribuirà a evitare tattiche dilatorie.
Tuttavia, è stato osservato che una tempistica ragionevole per la produzione di documenti può variare a seconda delle circostanze specifiche del caso.
Per quanto riguarda il formato per la produzione dei documenti, gli oratori hanno suggerito che il calendario Redfern è l'opzione più favorevole per le parti, in quanto il diritto di una parte di rispondere alle obiezioni è stato recentemente introdotto nell'articolo 3.5 delle Regole IBA 2020.
Per quanto riguarda il formato per il reperimento e la produzione dei documenti, gli oratori sono stati del parere che i documenti debbano essere conformi ai seguenti requisiti ai sensi dell'articolo 3.12 delle Regole IBA 2020:
- Le copie devono essere conformi agli originali;
- più comode, economiche e ragionevolmente utilizzabili;
- Nessuna copia multipla per documenti identici;
- Non è necessaria la traduzione dei documenti prodotti; questo requisito è stato introdotto di recente ed è inteso come un passo verso una maggiore coerenza con un principio fondamentale per la produzione di documenti, ossia la produzione nella forma più comoda ed economica.