Reflecties over ISDS en de hervorming ervan in de aanloop naar de 39e zitting van UNCITRAL Werkgroep III

Het mechanisme voor geschillenbeslechting tussen investeerders en staten (ISDS) en de roep om hervorming ervan is een van de meest besproken en meest omstreden kwesties in de internationale arbitragesfeer en staat steeds meer op de voorgrond bij intergouvernementele inspanningen om de tekortkomingen ervan te verhelpen. Ondanks de complexiteit van de werking en de ingewikkeldheid van de zaken die in dergelijke procedures worden beoordeeld, is er nog steeds geen sprake van ethische regels die algemeen worden toegepast op ISDS-hoorzittingen.^[1] Sinds 2015 heeft de Commissie van de Verenigde Naties voor Internationaal Handelsrecht (UNCITRAL) zich gebogen over voorstellen gericht op het ontwikkelen van een toekomstige gedragscode die van toepassing is op tribunaleden. Vanaf 2017 hebben haar afgevaardigden de roep om en het belang van een dergelijke Code collectief bevestigend beantwoord. Sindsdien is haar Werkgroep III (de 'Werkgroep') belast met het mandaat van ISDS-hervorming, met als missie het identificeren van procedurele problemen en het aanbieden van wijzigingsvoorstellen aan het belangrijkste UNCITRAL orgaan.

Dit artikel wil het belang van de recente Draft Code of Conduct van de Working Group benadrukken als een product van waardevolle en langdurige inspanningen in het ISDS hervormingsproces. Ondanks de belofte om problemen met betrekking tot uniformiteit en openbaarmaking op te lossen, hangt het voortbestaan van de Code als een duurzaam op regels gebaseerd raamwerk voor de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten af van zijn vermogen om verder te reiken dan de 'versnippering' van 'bestaande versnipperde nationale codes [...] die het gedrag van internationale arbitrage scheidsrechters regelen'.^[2] Het eerste deel van dit artikel zal zich baseren op verhalen ten gunste van ISDS en argumenten van critici die oproepen tot herziening. Ten tweede zal het ingaan op de voorstellen en de aanpak van de Europese Unie om deze legitimiteitsproblemen aan te pakken. Tot slot zal het artikel ingaan op de ontwerpcode zelf, de bepalingen en reikwijdte ervan schetsen en reflecteren op de toekomst.

Voordeel en kritiek

Internationale investeringsverdragen bevatten aanzienlijke beschermingsnormen die buitenlandse investeerders in staat stellen vorderingen in te stellen tegen staten bij ad hoc arbitrage tribunalen. De prominente rol van ISDS kan worden toegeschreven aan een aantal verschillende kenmerken. Ten eerste maakt het de implementatie van arbitrage tussen investeerder en staat mogelijk, wat partijen meer flexibiliteit en autonomie biedt bij de keuze van de toepasselijke regels, arbiters, toezichthoudende instantie en de werktaal van hun voorkeur.^[3] Naast de pragmatische aard van ISDS-procedures, krijgen partijen ook een gelijke kans om gehoord te worden en hun respectievelijke zaak te verdedigen, wat procedurele onpartijdigheid garandeert.[^4] Ten tweede garandeert ISDS, door geschillen te beslechten door middel van een vernietigingsprocedure in plaats van een beroepsprocedure, het definitieve karakter van een arbitraal vonnis, waardoor procesmisbruik en kosteninefficiëntie worden ondermijnd. ^5] Ten slotte wordt ISDS geprezen voor de internationale uitvoerbaarheid van arbitrale vonnissen, onafhankelijk van het respectieve nationale systeem van rechterlijke toetsing, waardoor een sfeer van rechtszekerheid en betrouwbaarheid wordt gecreëerd.

Private investeringen zijn een belangrijke motor van economische groei en onmisbaar voor wereldwijde ontwikkeling. Het ISDS-mechanisme is hierbij instrumenteel in "het bieden van een juridische weg aan buitenlandse investeerders om dergelijk kapitaal te beschermen tegen maatregelen en nalatigheden van gastlanden die mogelijk niet voldoen aan internationale standaarden voor behandeling."^[6] Ondanks de opmerkelijke voordelen van ISDS binnen de wereldwijde economische markt, is het beheer ervan het afgelopen decennium onderworpen aan een toenemende hoeveelheid kritiek, in het bijzonder met betrekking tot de aanhoudende COVID-19 pandemie. Naast de enorme bedragen die worden toegekend en de beperkende invloed op de regelgevende macht van staten, is ISDS het middelpunt geworden van bezorgdheid over onder andere het vermeende gebrek aan onafhankelijkheid van arbiters, inconsistentie in de investeringsjurisprudentie en het gebrek aan procedurele transparantie.

In deze context is het ISDS debat in twee polaire richtingen getrokken - de ene pleit voor 'het handhaven van de principes van een op arbitrage gebaseerd rechtssysteem'^[7] met enkele wijzigingen in de bestaande ISDS opzet; de andere roept op tot structurele hervormingen met een tweelaags rechtspraakmechanisme.[^8] Ongeacht of men streeft naar 'perfectionering van het bestaande ontwerp'^[9] of voorstander is van het creëren van een nieuw bouwwerk,^[10] ligt de uitdaging van de hervorming in het garanderen dat bedreigde investeringsvrijheden worden beschermd, terwijl democratische waarden worden gehandhaafd om een 'gelijke soevereine ruimte tussen deelnemende staten en hun recht om te reguleren in het algemeen belang'^[11] te waarborgen.

Voorstellen

Om de toenemende weerstand tegen de bestaande ISDS-structuur aan te pakken, heeft een aantal staten hervormingsvoorstellen ingediend. Sommige opties omvatten de oprichting van een permanent beroepsmechanisme om de coherentie van het systeem te versterken en de rechtszekerheid te vergroten door middel van vaste procedures, instellingen, personeel en lidstaten (China).^[12] Andere voorstellen overwogen de mogelijkheid om toegang te verlenen tot ISDS op een contractuele, case-by-case basis, maar vereisen wel dat investeerders lokale rechtsmiddelen uitputten en deelnemen aan verplichte bemiddelings- en ADR-procedures voorafgaand aan de berechting van dergelijke geschillen (Indonesië).^[13].

Het voorstel van de Europese Unie en haar lidstaten verdient een speciale vermelding. In het bijzonder richt het zich op het rechtzetten van drie belangrijke punten van zorg, namelijk het gebrek aan voorspelbaarheid van arbitrale beslissingen, het ontbreken van een kader om inconsistenties in genomen beslissingen aan te pakken en tekortkomingen met betrekking tot diversiteit en onpartijdigheid.^[14] Om een nieuw en transparant systeem van ISDS-geschillenbeslechting op te zetten, overweegt het EU-voorstel dus het volgende:

• De vorming van een tweeledige scheidsrechterlijke structuur om bilaterale EU-investeringsovereenkomsten voor te zitten (tribunaal in eerste aanleg/appellate tribunaal);^[15]
• Scheidsrechters die voltijdse, langdurige en niet-hernieuwbare functies zonder nevenactiviteiten bekleden, met salarissen die vergelijkbaar zijn met die van andere rechtssystemen;^[16]
• scheidsrechters die een breed scala aan geografische en genderachtergronden vertegenwoordigen;^[17]
• De bepaling van een bilaterale overeenkomst om "ervoor te zorgen dat [partijen] controle behouden over de interpretatie van hun overeenkomst door bindende interpretaties te kunnen aannemen";^[18]
• De toestemming van derden om deel te nemen aan investeringsgeschillen met het oog op meer transparantie;^[19]
• Het gebruik van een permanent mechanisme voor geschillenbeslechting tussen staten;^[20]
• de ontwikkeling van een bijstandsmechanisme om de toegang van alle betwistende partijen te waarborgen om "effectief te kunnen opereren in de regeling voor de beslechting van investeringsgeschillen".^[21]

Hoewel de oprichting van een internationaal permanent-multilateraal forum voor geschillenbeslechting nog in de kinderschoenen staat, zijn de voorgestelde procedurele vernieuwingen al onderwerp geweest van kritiek van critici. Vaak genoemde nadelen zijn onder andere het risico van herpolitisering (bijv. door het schrappen van de mogelijkheid om een neutraal tribunaal aan te wijzen);^[22] besluitvorming die in het gedrang komt in termen van kwaliteit, efficiëntie en betrouwbaarheid (bijv. door een gebrek aan financiële prikkels of doordat het gezag van het tribunaal in eerste aanleg wordt ondermijnd door de beroepsinstantie)^[23] evenals de mogelijk ambivalente gevolgen voor de procedurele efficiëntie, kosten en het definitieve karakter van vonnissen (bijv. de mogelijkheid om in beroep te gaan vergroot de mogelijkheden om vonnissen over investeringen aan te vechten).^[24]

Hoewel het de bedoeling is om de tekortkomingen van ISDS aan te pakken, valt nog te bezien of deze standpunten, indien onderbouwd, tot meer onzekerheid en structurele problemen zouden leiden dan ze beoogden te verhelpen.

De Ontwerp-Gedragscode

Het doel van de meest recente inspanningen van de werkgroep is het combineren van verschillende hervormingsvoorstellen om versnippering tegen te gaan en meer consistentie te realiseren.

Op 01.05.2020 publiceerden het ICSID en UNCITRAL een gezamenlijk opgestelde Ontwerpgedragscode voor scheidsrechters in geschillenbeslechting tussen investeerders en staten (de 'Ontwerpcode'). Hoewel de code de aanzet geeft voor het aannemen van een universeel toepasbare gedragsnorm, heeft het nog geen corpus van (niet-)bindende regelparameters opgeleverd.^[25] Tot de volgende vergadering die gepland is voor 05. 09.10.2020 in Wenen, zal de Raad van Arbitrage en Geschillenbeslechting van de UNCITRAL een ontwerp van gedragscode opstellen. - 09.10.2020 in Wenen zal de Werkgroep doorgaan met het bespreken van opties voor multilaterale hervorming, webinars aanbieden, werkdocumenten presenteren en staten, internationale organisaties en andere belanghebbenden tot 30 november 2020 de gelegenheid geven om commentaar te leveren.

In zijn huidige vorm bestaat de Draft Code^[26] uit 12 artikelen, elk vergezeld van verklarend commentaar over de beweegredenen en context van de bepaling. De inhoud van elk artikel kan als volgt worden gecategoriseerd:

Toepassingsgebied

Volgens artikel 1 en 2 is de Code van toepassing op "alle personen die als scheidsrechter optreden", d.w.z. alle scheidsrechters, leden van ad-hoc-, nietigverklarings- en beroepscommissies, en rechters op permanente mechanismen, met inbegrip van onderzoeks- en juridische medewerkers die onder leiding van deze scheidsrechters werken."^[27].

Verplichtingen en plichten van scheidsrechters

Artikel 3 geeft een overzicht van de verplichtingen van scheidsrechters, waaronder: onafhankelijkheid en onpartijdigheid, vermijden van (in)directe conflicten, ongepastheid en vooringenomenheid; integriteit, eerlijkheid en competentie; zorgvuldigheid, beleefdheid en efficiëntie; en naleving van vertrouwelijkheid en geheimhoudingsverplichtingen.^[28]

Belangenverstrengeling

De verplichting om potentiële belangenconflicten te vermijden die zouden kunnen voortvloeien uit het feit dat men niet onafhankelijk, onpartijdig en op transparante wijze handelt, wordt specifiek behandeld in de artikelen 4 tot en met 6 in de vorm van (niet-)optionele regels met betrekking tot het beheer ervan.^[29]

Openbaarmakingsverplichtingen

De ontwerpcode bevat verder uitgebreide voorstellen voor openbaarmakingsverplichtingen. In een poging om de bezorgdheid over herhaalde benoemingen weg te nemen, voorziet artikel 5 in de verplichte openbaarmaking van "alle belangen, relaties of aangelegenheden waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat ze hun onafhankelijkheid of onpartijdigheid aantasten" [met inbegrip van alle] professionele, zakelijke en andere belangrijke relaties in de afgelopen [vijf] jaar met de partijen, de raadslieden van de partijen, huidige of vroegere scheidsrechters of deskundigen in de procedure en [derden met een direct of indirect financieel belang bij de uitkomst van de procedure]".[^30] Momenteel vraagt de Code ook om de openbaarmaking van "alle ISDS-zaken [en andere {internationale} arbitragezaken] waarbij de kandidaat of arbiter betrokken is geweest of momenteel betrokken is als raadsman, arbiter, lid van de annuleringscommissie, deskundige, [bemiddelaar en mediator]". ^31] De verplichtingen die onder deze bepaling uiteengezet worden, zijn doorlopend van aard.

Double-hatting

Artikel 6 biedt aanbevelingen voor het reguleren van de praktijk die gewoonlijk "double-hatting" wordt genoemd, wat inhoudt dat scheidsrechters tegelijkertijd optreden in de hoedanigheid van "raadsman, getuige-deskundige, rechter, gemachtigde of in een andere relevante rol wanneer zij optreden in zaken waarbij dezelfde partijen, [feiten en/of verdragen] betrokken zijn".^[32] Het staat de lidstaten echter vrij om handelingen die als "double-hatting" worden aangeduid, te verbieden of de openbaarmaking ervan te eisen.

Bekwaamheid, integriteit, zorgvuldigheid, vertrouwelijkheid

In artikel 7 en 8 worden ethische plichten met betrekking tot integriteit, eerlijkheid en bekwaamheid beschreven. Terwijl het eerste deze verplichtingen uitbreidt door van scheidsrechters te eisen dat ze zich bijvoorbeeld onthouden van ex parte communicatie, richt artikel 8 zich op scheidsrechters die snelle beslissingen nemen en ervoor zorgen dat ze beschikbaar zijn. Artikel 9 bevat gedetailleerde regels om de vertrouwelijkheid te waarborgen, met name met betrekking tot privé-informatie en mededelingen over uitspraken waaraan eerder is deelgenomen.

Verdere opties zijn onder andere verplichtingen met betrekking tot gesprekken voorafgaand aan de benoeming en honoraria van scheidsrechters zoals te vinden in de artikelen 10 en 11. Artikel 12 behandelt mogelijke handhavingsmechanismen, zoals door opname in investeringsverdragen, procedureregels of het aannemen van een contextuele benadering.

De huidige ontwerpcode is 'gebaseerd op een vergelijkend onderzoek van de gedragsnormen die zijn vastgelegd in investeringsverdragen, arbitrageregels en gedragscodes van internationale rechtbanken'^[33] en weerspiegelt de enorme reikwijdte van maatregelen die nodig zijn om de legitimiteit van het ISDS-systeem te versterken en de uitdagingen die in het verschiet liggen bij het streven om deze te verenigen. De complexiteit en impact die een dergelijke regeling met zich meebrengt wordt het best geïllustreerd door artikel 6. Terwijl de beperking van dubbele mandaten nieuwe wegen kan openen voor de selectie van scheidsrechterlijke benoemingen voor een grotere pool van in aanmerking komende scheidsrechters, kan een volledig verbod een aanzienlijke belemmering vormen voor nieuwkomers van verschillende sekse en regionale achtergronden. Dit komt omdat sommige kandidaten misschien niet over de financiële middelen beschikken om hun werk als raadsman op te geven wanneer ze hun benoeming tot arbiter ontvangen.^[34] Het is dus aan alle belanghebbenden en deelnemers aan de 39e sessie om zeer gevoelig te zijn voor de impact van de voorgestelde beperkingen en om een vooruitziende blik te hebben bij het overwegen van de structurele en institutionele ongelijkheden die men wil overwinnen.

De toekomst van ISDS hangt af van de mate waarin de herziene vorm tegemoet kan komen aan de vele zorgen van staten die naar verwachting uitgebreid besproken zullen worden in de komende beraadslagingen van de Werkgroep. Het succes van de implementatie van de Draft Code en de omvang van het gebruik ervan zal echter grotendeels afhangen van de benadering die staten, met name die van grote consumptie-economieën, kiezen in hun respectieve internationale investeringsovereenkomsten^[35] en de rol die zij op zich nemen in het vormgeven van de toekomst van hun rechtspraak.