Keeled

Mõtteid ISDSi ja selle reformi kohta enne UNCITRALi III töörühma 39. istungjärku

Väljaanded: september 30, 2020

Tagasi ülevaatesse

Autorid

Seotud ekspertide juhendid

Investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise mehhanism (ISDS) ja selle reformi üleskutse on rahvusvahelise vahekohtu valdkonnas üks enim arutatud ja põhjalikult vaidlustatud küsimusi, mis on üha enam tõusnud valitsustevaheliste jõupingutuste esiplaanile, et kõrvaldada selle puudusi. Hoolimata selle toimimise keerukusest ja sellistes menetlustes lahendatavate küsimuste keerukusest, puuduvad siiani ISDSi kuulamistel üldiselt kohaldatavad eetikareeglid. 2015. aastast alates on ÜRO rahvusvahelise kaubandusõiguse komisjon (UNCITRAL) komisjon kaalunud ettepanekuid, mille eesmärk on töötada välja tulevane käitumisjuhend, mida kohaldatakse tribunalide liikmete suhtes. Alates 2017. aastast on selle delegaadid ühiselt vastanud sellise koodeksi vajalikkusele ja tähtsusele jaatavalt. Sellest ajast alates on selle III töörühmale (edaspidi "töörühm") usaldatud ISDSi reformi mandaat, mille ülesanne on menetluslike probleemide väljaselgitamine ja muudatusettepanekute tegemine UNCITRALi põhiorganile.

Käesolevas artiklis püütakse rõhutada töörühma hiljutise tegevusjuhendi eelnõu tähtsust kui väärtusliku ja pikaajalise töö tulemust ISDSi reformiprotsessis. Hoolimata sellest, et see lubab lahendada ühtsuse ja avalikustamisega seotud probleeme, sõltub selle ellujäämine investori ja riigi vaheliste vaidluste lahendamise püsiva reeglipõhise raamistikuna sellest, kas see suudab ületada "olemasolevate, üksteise vahele põimunud riiklike koodeksite [...], mis reguleerivad rahvusvaheliste vahekohtute kohtunike käitumist", "killustatust".[2] Käesoleva artikli esimeses osas käsitletakse ISDSi toetavaid jutustusi ja selle läbivaatamist nõudvate kriitikute esitatud argumente. Teises osas kommenteeritakse ettepanekute esitamist ja käsitletakse Euroopa Liidu lähenemisviisi nende õiguspärasusega seotud probleemide lahendamiseks. Viimasena käsitletakse artiklis seadustiku eelnõu ennast, kirjeldatakse selle sätteid ja reguleerimisala ning esitatakse mõtteid selle tuleviku kohta.

Kasu ja kriitika

Rahvusvahelistes investeerimislepingutes on sätestatud märkimisväärsed kaitsestandardid, mis võimaldavad välisinvestoritel esitada nõudeid riikide vastu ad hoc vahekohtutes. ISDSi tähtsus on tingitud mitmest eripärast. Esiteks võimaldab see investori ja riigi vahelise vahekohtumenetluse rakendamist, pakkudes pooltele suuremat paindlikkust ja autonoomiat kohaldatavate eeskirjade, vahekohtunike, järelevalveasutuse ja ka eelistatud töökeele valikul.[3 ] Lisaks ISDSi menetluste pragmaatilisusele antakse pooltele ka võrdne võimalus olla ära kuulatud ja kaitsta oma kohtuasja, tagades menetlusliku erapooletuse.[4] Teiseks, kuna vaidlusi lahendatakse pigem tühistamismenetluse kui apellatsioonimenetluse kaudu, tagab ISDS lepingu lõplikkuse, vähendades seega menetlusega seotud kuritarvitusi ja kulutõhusust.[5] Lõpuks on ISDS-i kiidetud selle eest, et kohtuotsused on rahvusvaheliselt täitmisele pööratavad sõltumatult vastavast siseriiklikust kohtulikust kontrollisüsteemist, mis loob õiguskindluse ja usaldusväärsuse.

Erainvesteeringud on majanduskasvu peamine tõukejõud ja hädavajalikud ülemaailmsele arengule. ISDS-mehhanism aitab seega "pakkuda välisinvestoritele õiguslikku võimalust kaitsta sellist kapitali vastuvõtva riigi meetmete ja tegevusetuse eest, mis ei pruugi vastata rahvusvahelistele kohtlemisstandarditele."[6] Kuid hoolimata ISDSi märkimisväärsetest eelistest ülemaailmsel majandusturul, on selle juhtimist viimase kümne aasta jooksul üha enam kritiseeritud, eelkõige seoses käimasoleva COVID-19 pandeemiaga. Lisaks tohututele auhinnasummadele ja piiritlevale mõjule riikide reguleerivale võimule on ISDS muutunud murettekitavaks muu hulgas seoses vahekohtunike väidetava sõltumatuse puudumise, investeerimisalase kohtupraktika ebajärjekindluse ja menetluse läbipaistvuse puudumisega.

Selles kontekstis on ISDSi arutelu kulgenud kahte polaarsesse suunda - üks pooldab "vahekohtupõhise" otsustussüsteemi põhimõtete säilitamist"[7] koos mõningate muudatustega olemasolevasse ISDSi ülesehitusse; teine nõuab struktuurireforme koos kahetasandilise kohtumehhanismiga.[8] Sõltumata sellest, kas püütakse "täiustada olemasolevat ülesehitust"[9] või pooldatakse uue ülesehituse loomist,[10] seisneb selle reformi väljakutse selles, et tagada ohustatud investeerimisvabaduste kaitse, samal ajal kui demokraatlikke väärtusi kaitstakse, et tagada "võrdne suveräänne ruum osalevate riikide vahel ja nende õigus reguleerida avalikes huvides"[11].

Ettepanekud

Selleks, et tegeleda kasvava vastureaktsiooniga olemasoleva ISDSi struktuuri vastu, on mitmed riigid esitanud reformiettepanekuid. Mõned võimalused on hõlmanud alalise apellatsioonimehhanismi loomist, et tugevdada süsteemi sidusust ja suurendada õiguskindlust kindlaksmääratud menetluste, institutsioonide, personali ja liikmesriikide kaudu (Hiina)[12].[13 ] Teistes ettepanekutes on kaalutud võimalust anda juurdepääs ISDSile lepinguliselt ja juhtumipõhiselt, kuid nõuda investoritelt kohalike õiguskaitsevahendite ammendamist ja kohustuslikku vahendust ja alternatiivseid vaidluste lahendamise menetlusi enne selliste vaidluste lahendamist (Indoneesia)[14].

Euroopa Liidu ja selle liikmesriikide esitatud ettepanek väärib esiletõstmist. Eelkõige keskendutakse selles kolme peamise probleemi lahendamisele, nimelt vahekohtuotsuste prognoositavuse puudumisele, raamistiku puudumisele, et lahendada tehtud otsuste vastuolusid, ning puudustele, mis on seotud mitmekesisuse ja erapooletusega.[14] Seega näeb ELi ettepanekus ette uue ja läbipaistva vaidluste lahendamise süsteemi loomiseks ISDS-menetluses järgmist:

  • kahetasandilise kohtulahendusstruktuuri loomine, mis juhatab ELi kahepoolseid investeerimislepinguid (esimese astme kohus/apellatsioonikohus)[15];[15].
  • kohtunikud, kes töötavad täistööajaga, pikaajalistel ja pikendamatutel ametikohtadel ilma kõrvaltegevuseta ning saavad teiste kohtusüsteemide palgaga võrreldavat palka;[16]
  • kohtunikud, kes esindavad laia geograafilist ja soolist tausta;[17]
  • Kahepoolse kokkuleppe olemasolu, et "tagada, et [pooled] säilitavad kontrolli oma kokkuleppe tõlgendamise üle, võimaldades võtta vastu siduvaid tõlgendusi"[18];[19].
  • lubatakse kolmandate isikute osalemine investeerimisvaidlustes suurema läbipaistvuse tagamiseks[19].
  • alalise mehhanismi kasutamine riikidevaheliste vaidluste lahendamiseks[20];[20]
  • abimehhanismi väljatöötamine, et tagada kõigile vaidlevatele pooltele juurdepääs "tõhusale tegutsemisele investeerimisvaidluste lahendamise süsteemis"[21].

Vaatamata sellele, et rahvusvahelise alalise mitmepoolse vaidluste lahendamise foorumi loomine on veel lapsekingades, on esitatud menetluslikud uuendused juba kriitikute poolt kritiseeritud. Üldiselt nimetatud puuduste hulka kuuluvad ümberpolitiseerimise oht (nt kaotades võimaluse määrata neutraalne kohus)[22];[23] otsuste tegemise kvaliteet, tõhusus ja usaldusväärsus (nt rahaliste stiimulite puudumine või esimese astme kohtu autoriteedi õõnestamine apellatsiooniasutuse poolt)[23 ] ning potentsiaalselt kahetised tagajärjed menetluse tõhususele, kuludele ja kohtuotsuste lõplikkusele (nt võimalus kaevata edasi, mis suurendab võimalusi vaidlustada investeerimisotsuseid)[24].

Kuigi eesmärk on käsitleda ISDSi puudusi, jääb selgusetuks, kas need väited, kui need osutuvad põhjendatuks, tekitavad suuremat ebakindlust ja struktuurilisi raskusi, kui nende eesmärk on leevendada.

Tegevusjuhendi eelnõu

Töörühma viimaste jõupingutuste eesmärgiks on olnud erinevate reformiettepanekute ühendamine, et võidelda killustatuse vastu ja saavutada suurem järjepidevus.

ICSID ja UNCITRAL avaldasid 01.05.2020 ühiselt koostatud investorite ja riikide vaheliste vaidluste lahendamise kohtunike tegevusjuhendi eelnõu (edaspidi "tegevusjuhendi eelnõu"). Ehkki sellega pannakse alus üldiselt kohaldatava käitumisstandardi vastuvõtmiseks, ei ole see veel andnud ruumi (mitte)siduvate reeglite parameetrite korpusele.[25] Kuni järgmise, 05. juuliks kavandatud kohtumiseni. - 09.10.2020 Viinis, jätkab töörühm mitmepoolse reformi võimaluste arutamist, pakub veebiseminare, esitab töödokumente ning võimaldab riikidel, rahvusvahelistel organisatsioonidel ja muudel sidusrühmadel esitada märkusi kuni 30. novembrini 2020.

Praegusel kujul koosneb seadustiku eelnõu[26] 12 artiklist, millest igaühele on lisatud selgitavad kommentaarid, mis käsitlevad sätte põhjendusi ja konteksti. Iga artikli sisu võib liigitada järgmiselt:

Kohaldamisala

Artiklite 1 ja 2 kohaselt kohaldatakse koodeksit "kõigi kohtunikena töötavate isikute suhtes", st kõigi vahekohtunike, ad hoc-, tühistamis- ja apellatsioonikomisjonide liikmete ning alaliste mehhanismide kohtunike suhtes, sealhulgas nende kohtunike alluvuses töötavate teadustöötajate ja õigusabiliste suhtes[27].

Kohtunike kohustused ja ülesanded

Artiklis 3 antakse ülevaade kohtunike kohustustest, sealhulgas: sõltumatus ja erapooletus, (mitte)otseste konfliktide, ebasobivuse ja erapoolikuse vältimine; ausus, õiglus ja pädevus; hoolsus, viisakus ja tõhusus ning konfidentsiaalsuse ja vaikimiskohustuse järgimine[28].

Huvide konflikt

Kohustust vältida võimalikke huvide konflikte, mis võivad tekkida sellest, et ei tegutseta sõltumatult, erapooletult ja läbipaistvalt, käsitletakse konkreetselt artiklites 4-6 (mitte)vabatahtlike eeskirjadega, mis käsitlevad nende juhtimist[29].

Avalikustamiskohustused

Eelnõus on esitatud ulatuslikud ettepanekud avalikustamiskohustuste kohta. Selleks et lahendada korduva ametisse nimetamisega seotud probleeme, on artiklis 5 sätestatud, et kohustuslik on avalikustada "kõik huvid, suhted või küsimused, mida võib põhjendatult pidada nende sõltumatust või erapooletust mõjutavateks", sealhulgas kõik ametialased, ärilised ja muud olulised suhted viimase [viie] aasta jooksul poolte, poolte kaitsjate, praeguste või varasemate kohtunike või ekspertide ja [kõigi kolmandate isikute, kellel on otsene või kaudne rahaline huvi menetluse tulemuse suhtes]".[30] Praegu nõutakse seadustikus ka "[a]lliste rahvusvaheliste vaidluste lahendamise süsteemi [ja muude {rahvusvaheliste} vahekohtumenetluste] juhtumite avalikustamist, milles kandidaat või kohtunik on olnud või on praegu seotud advokaadi, vahekohtuniku, tühistamiskomisjoni liikme, eksperdi, [lepitaja ja vahendajana]".[31] Selles sättes sätestatud kohustused on oma olemuselt pidevad.

Topeltkübarad

Artiklis 6 antakse soovitusi nn topeltkandidaadina tegutsemise reguleerimiseks, mis tähendab, et kohtunik tegutseb samal ajal nii "advokaadi, eksperdi, kohtuniku, esindaja või mõnes muus asjakohases rollis, kui ta tegutseb samu pooli, [asjaolusid ja/või lepinguid] käsitlevates asjades"[32 ].

Pädevus, ausus, hoolsus, konfidentsiaalsus

Artiklites 7 ja 8 on sätestatud eetilised kohustused seoses aususe, ausameelsuse ja pädevusega. Esimene neist kohustustest laiendab neid kohustusi, nõudes näiteks kohtunikelt, et nad hoiduksid ex parte suhtlemisest, samas kui artiklis 8 keskendutakse kohtunike kiirele otsuste tegemisele ja nende kättesaadavuse tagamisele. Artiklis 9 esitatakse üksikasjalikud eeskirjad, millega tagatakse konfidentsiaalsus, eelkõige seoses erateabe ja varem osalenud kohtulahenditega seotud teabe edastamisega.

Täiendavad võimalused hõlmavad kohustusi, mis tulenevad ametisse nimetamiseelsetest vestlustest ja kohtuniku tasudest, mis on sätestatud artiklites 10 ja 11. Artiklis 12 käsitletakse võimalikke jõustamismehhanisme, näiteks investeerimislepingutesse lisamise, menetlusnormide või kontekstipõhise lähenemisviisi vastuvõtmise kaudu.

Kuna käesolev tegevusjuhendi eelnõu "põhineb investeerimislepingutes, vahekohtueeskirjades ja rahvusvaheliste kohtute tegevusjuhendites sätestatud käitumisstandardite võrdleval läbivaatamisel"[33], kajastab see, kui palju meetmeid on vaja võtta, et tugevdada ISDS-süsteemi legitiimsust, ja millised on nende ühtlustamise ees seisvad väljakutsed. Sellise määrusega kaasnevat keerukust ja mõju iseloomustab kõige paremini artikkel 6. Kuigi topeltkandidaatide valiku piiramine võib avada uusi võimalusi vahekohtunike valimiseks suuremale hulgale sobivatele kohtunikele, võib otsene keeld kujutada endast märkimisväärset takistust uutele, erineva soolise ja piirkondliku taustaga kohtunikele. See tuleneb sellest, et mõnel kandidaadil ei pruugi olla rahalisi vahendeid, et jätta oma advokaaditöö pärast vahekohtunikuks nimetamist. 39. istungjärgul on seega kõigil sidusrühmadel ja osalejatel kohustus olla väga tundlik kavandatud piirangute mõju suhtes ja kasutada ettenägelikkust, kui nad kaaluvad struktuurilist ja institutsioonilist ebavõrdsust, mida tahetakse ületada.

ISDSi tulevik sõltub sellest, mil määral suudab selle muudetud vorm rahuldada paljude riikide muresid, mida eeldatavasti arutatakse põhjalikult töörühma eelseisvatel aruteludel. Eelnõu rakendamise edu ja selle kasutamise ulatus sõltub aga suuresti sellest, millise lähenemisviisi võtavad riigid, eelkõige suurte tarbijamajanduste riigid, oma vastavates rahvusvahelistes investeerimislepingutes[35] ja millise rolli nad võtavad oma kohtupraktika tuleviku kujundamisel.

Ressursid

  1. Gioretti, C. (2020) Investor-riigi vaidluste lahendamise kohtunike tegevusjuhendi eelnõu: An Important Step Forward in the Reform Process. The European Journal of International Law Blog. Kättesaadav: https: //www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [Kasutatud: 21.09.2020].
  2. Palau, M. (2020) ICSID ja UNCITRAL avaldavad kohtunike käitumisjuhendi eelnõu: A Long Road Travelled and Yet A Long Way to Walk. The International Arbitration Blog McCarthy Tétrault LLP. Available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405accessed20.09.2020].
  3. Charris-Benedetti, J. P. (2019) Kavandatav investeerimiskohtute süsteem: kas see tõesti lahendab probleeme? Rev. Derecho Estado nr 42. Available at: http: //www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [Kasutatud 21.09.2020].
  4. Charris-Benedetti, (n iii).
  5. Charris-Benedetti, (n iii).
  6. Charris-Benedetti, (n iii).
  7. Dutta, S. (2020) Will 'Investor-State Arbitration' Survive the COVID-19 Crisis? OpinioJuris. Kättesaadav: http: //opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [Kasutatud 20.09.2020].
  8. Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).
  9. Ramirez, P. (2020) Arbitraažireformi jõupingutused jätkuvad vaatamata pandeemiale. Kluwer Arbitration Blog. Kättesaadav: http: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [vaadatud 22.09.2020].
  10. Ramirez, (n ix).
  11. Zárate, J. M. A. (2019) Kavandatud mitmepoolse investeerimiskohtu legitiimsuse probleemid: Kas demokraatia on võimalik? South Centre Investment Policy Brief nr 18. Kättesaadav: https: //www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [Kasutatud 20.09.2020], lk 1.
  12. Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL and ISDS Reform: China's Proposal. The European Journal of International Law Blog. Kättesaadav: https: //www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [Kasutatud 20.09.2020]; Dutta, (n vii).
  13. UNCTAD (2019) Investeerimisvaidluste lahendamise reformimine: A Stocktaking. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Kättesaadav: https: //unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [Kasutatud 24.09.2020], lk 11.
  14. Upreti, P. N. (2019) EU Submission on ISDS Reforms at the UNCITRAL. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Kättesaadav: https: //ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [Kasutatud 23.09.2020]; UNCITRAL (2019) Possible reform of investor-state dispute settlement. Euroopa Liidu ja selle liikmesriikide esildis. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Kättesaadav: http: //undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [Kasutatud 23.09.2020], lk 2-3.
  15. UNCITRAL, (n xiv), lk 4.
  16. UNCITRAL, (n xiv), lk 5, 10.
  17. UNCITRAL, (n xiv), lk 11.
  18. UNCITRAL, (n xiv), lk 6.
  19. UNCITRAL, (n xiv), lk 7.
  20. UNCITRAL, (n xiv), lk 6.
  21. UNCITRAL, (n xiv), lk 8.
  22. Charris-Benedetti, (n iii).
  23. Charris-Benedetti, (n iii).
  24. Charris-Benedetti, (n iii).
  25. Palau, (n ii).
  26. UNCITRAL (2020) Code of Conduct for Adjudicators in Investor-State Dispute Settlement (koos märkustega). Kättesaadav: https: //uncitral.un.org/en/codeofconduct [Kasutatud 23.09.2020].
  27. UNCITRAL, (n xxvi), lk 3; Palau, (n ii).
  28. UNCITRAL, (n xxvi), lk 7.
  29. Palau, (n ii).
  30. UNCITRAL, (n xxvi), lk 2.
  31. UNCITRAL, (n xxvi), lk 3.
  32. UNCITRAL, (n xxvi), lk 3.
  33. Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID ja UNCITRAL avaldavad ISDS-kohtunike käitumisjuhendi eelnõu. The International Arbitration Blog McCarthy Tétrault LLP. Kättesaadav: https: //www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [Kasutatud 23.09.2020].
  34. Coleman, C.; Bond, L. (2020) Two Heads Are Better Than One: Double Hatting And Its Impact on Diversity In International Arbitration. The National Law Review Vol X, nr 212. Kättesaadav: https: //www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [Kasutatud 24.09.2020]; Vt ka Sucharitkul, V. (2020) ICSID and UNCITRAL Draft Code of Conduct: Potentsiaalne mitme rolli keeld võib avaldada negatiivset mõju soolisele ja piirkondlikule mitmekesisusele ning põlvkondade uuendamisele. Kluwer Arbitration Blog. Kättesaadav: http: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [Kasutatud 24.09.2020].
  35. Dutta, (n vii).

Käesoleva artikli sisu on mõeldud üldiseks juhiseks. Teie konkreetsete asjaolude kohta tuleks küsida erialast nõu.

Tagasi ülevaatesse