Überlegungen zu ISDS und seiner Reform im Vorfeld der 39. Sitzung der UNCITRAL-Arbeitsgruppe III

Der Investor-Staat-Streitbeilegungsmechanismus (ISDS) ist eines der am häufigsten diskutierten und am heftigsten umstrittenen Themen im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, und der Ruf nach seiner Reform rückt immer mehr in den Vordergrund der zwischenstaatlichen Bemühungen, seine Mängel zu beheben. Trotz der Komplexität seiner Funktionsweise und der Kompliziertheit der in solchen Verfahren entschiedenen Angelegenheiten gibt es bisher keine allgemein gültigen ethischen Regeln für ISDS-Anhörungen^[1] Seit 2015 prüft die Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) Vorschläge zur Entwicklung eines künftigen Verhaltenskodexes für Mitglieder von Schiedsgerichten. Im Jahr 2017 haben die Delegierten der Kommission die Forderung nach einem solchen Kodex und dessen Bedeutung kollektiv bejaht. Seitdem ist die Arbeitsgruppe III (die "Arbeitsgruppe") mit dem Mandat der ISDS-Reform betraut, deren Aufgabe darin besteht, verfahrenstechnische Bedenken zu ermitteln und dem Hauptorgan der UNCITRAL Änderungsvorschläge zu unterbreiten.

In diesem Artikel soll die Bedeutung des jüngsten Entwurfs der Arbeitsgruppe für einen Verhaltenskodex als Ergebnis der wertvollen und langjährigen Bemühungen im ISDS-Reformprozess hervorgehoben werden. Obwohl er verspricht, Bedenken hinsichtlich Einheitlichkeit und Offenlegung auszuräumen, hängt sein Überleben als dauerhafter regelbasierter Rahmen für die Beilegung von Investor-Staat-Streitigkeiten von seiner Fähigkeit ab, über die "Zersplitterung" der "bestehenden, verstreuten nationalen Kodizes [...], die das Verhalten internationaler Schiedsrichter regeln"^[2], hinauszugehen. Der erste Teil dieses Artikels wird sich auf die Argumente der Befürworter von ISDS und die Argumente der Kritiker, die eine Überarbeitung fordern, stützen. Im zweiten Teil werden die Vorschläge kommentiert und der Ansatz der Europäischen Union erläutert, mit dem diese Legitimitätsbedenken ausgeräumt werden sollen. Schließlich wird sich der Artikel mit dem Entwurf des Kodex selbst befassen, seine Bestimmungen und seinen Anwendungsbereich skizzieren und Überlegungen zu seiner Zukunft anstellen.

Nutzen und Kritik

Internationale Investitionsverträge formulieren umfangreiche Schutzstandards, die es ausländischen Investoren ermöglichen, vor Ad-hoc-Schiedsgerichten gegen Staaten zu klagen. Die Bedeutung von ISDS lässt sich auf eine Reihe von Merkmalen zurückführen. Erstens ermöglicht es die Durchführung von Investor-Staat-Schiedsverfahren und bietet den Parteien eine größere Flexibilität und Autonomie bei der Wahl der anwendbaren Regeln, der Schiedsrichter, der Aufsichtsinstitution sowie der bevorzugten Arbeitssprache^[3] Abgesehen von der pragmatischen Natur der ISDS-Verfahren wird den Parteien auch die gleiche Gelegenheit geboten, gehört zu werden und ihren jeweiligen Fall zu verteidigen, wodurch die Unparteilichkeit des Verfahrens gewährleistet wird.[^4] Zweitens gewährleistet ISDS die Endgültigkeit von Schiedssprüchen, indem es Streitigkeiten durch ein Nichtigkeitsverfahren und nicht durch ein Berufungsverfahren löst, wodurch Verfahrensmissbrauch und Kostenineffizienz untergraben werden. ^5] Schließlich wurde ISDS für die internationale Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen unabhängig vom jeweiligen nationalen System der gerichtlichen Überprüfung gelobt, wodurch ein Raum der Rechtssicherheit und Zuverlässigkeit geschaffen wurde.

Private Investitionen sind eine wichtige Triebkraft des Wirtschaftswachstums und für die globale Entwicklung unerlässlich. Der ISDS-Mechanismus ist dabei ein wichtiges Instrument, um "ausländischen Investoren einen rechtlichen Weg zu bieten, um dieses Kapital vor Maßnahmen und Unterlassungen des Aufnahmestaats zu schützen, die möglicherweise nicht den internationalen Behandlungsstandards entsprechen."^[6] Doch trotz der bemerkenswerten Vorteile von ISDS auf dem globalen Wirtschaftsmarkt wurde seine Handhabung in den letzten zehn Jahren zunehmend kritisiert, insbesondere im Zusammenhang mit der aktuellen COVID-19-Pandemie. Neben den enormen Summen der Schiedssprüche und den begrenzenden Auswirkungen auf die Regelungsbefugnis der Staaten ist ISDS unter anderem wegen des angeblichen Mangels an Unabhängigkeit der Schiedsrichter, der Uneinheitlichkeit der Investitionsrechtsprechung und der fehlenden Verfahrenstransparenz in den Mittelpunkt der Besorgnis gerückt.

In diesem Zusammenhang hat sich die ISDS-Debatte in zwei Richtungen entwickelt - die eine befürwortet die Beibehaltung der Grundsätze eines "schiedsgerichtlichen" Entscheidungssystems^[7] mit einigen Änderungen am bestehenden ISDS-System, die andere fordert strukturelle Reformen mit einem zweistufigen Entscheidungsfindungsmechanismus.[^8] Unabhängig davon, ob man versucht, "das bestehende Design zu perfektionieren"^[9] oder die Schaffung eines neuen Gebäudes bevorzugt,^[10] liegt die Herausforderung der Reform darin, sicherzustellen, dass die bedrohten Investitionsfreiheiten geschützt werden, während demokratische Werte aufrechterhalten werden, um einen "gleichberechtigten souveränen Raum zwischen den Teilnehmerstaaten und ihr Recht, im öffentlichen Interesse zu regulieren"^[11] zu gewährleisten.

Vorschläge

Um dem zunehmenden Widerstand gegen die bestehende ISDS-Struktur zu begegnen, haben mehrere Staaten Reformvorschläge unterbreitet. Einige Optionen beinhalten die Einrichtung eines ständigen Berufungsmechanismus, um die Kohärenz des Systems zu stärken und die Rechtssicherheit durch festgelegte Verfahren, Institutionen, Mitarbeiter und Mitgliedsstaaten zu erhöhen (China)^[12] Andere Vorschläge sehen die Möglichkeit vor, den Zugang zu ISDS auf vertraglicher Basis und von Fall zu Fall zu gewähren, Investoren jedoch zu verpflichten, lokale Rechtsmittel auszuschöpfen und sich vor der Entscheidung solcher Streitigkeiten an obligatorischen Mediations- und ADR-Verfahren zu beteiligen (Indonesien).^[13]

Der von der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten vorgelegte Vorschlag verdient es, hervorgehoben zu werden. Er zielt insbesondere darauf ab, drei Hauptprobleme zu beheben, nämlich die mangelnde Vorhersehbarkeit von Schiedsgerichtsentscheidungen, das Fehlen eines Rahmens für die Behandlung von Unstimmigkeiten bei Entscheidungen und Mängel in Bezug auf Vielfalt und Unparteilichkeit.^[14] Um ein neues und transparentes System zur Beilegung von ISDS-Streitigkeiten zu schaffen, sieht der EU-Vorschlag daher Folgendes vor

• Die Bildung einer zweistufigen Schiedsgerichtsstruktur für bilaterale EU-Investitionsabkommen (erstinstanzliches Gericht/Berufungsgericht);^[15]
• Adjudikatoren, die eine langfristige, nicht erneuerbare Vollzeitstelle ohne Nebentätigkeiten innehaben und ein mit anderen Gerichtssystemen vergleichbares Gehalt beziehen;^[16]
• Richter, die ein breites Spektrum an geografischen und geschlechtsspezifischen Hintergründen repräsentieren;^[17]
• Die Bereitstellung eines bilateralen Abkommens, um "sicherzustellen, dass [die Parteien] die Kontrolle über die Auslegung ihres Abkommens behalten, indem sie in der Lage sind, verbindliche Auslegungen anzunehmen";^[18]
• Die Zulassung von Dritten, die an Investitionsstreitigkeiten teilnehmen, um eine größere Transparenz zu gewährleisten;^[19]
• Die Anwendung eines ständigen Mechanismus für die Beilegung von Streitigkeiten zwischen Staaten;^[20]
• die Entwicklung eines Unterstützungsmechanismus, der allen Streitparteien den Zugang zu einem "wirksamen Investitionsstreitbeilegungssystem"^[21] ermöglicht.

Obwohl die Schaffung eines internationalen ständigen multilateralen Streitbeilegungsforums noch in den Kinderschuhen steckt, wurden die vorgestellten verfahrenstechnischen Neuerungen bereits von Kritikern bemängelt. Zu den häufig genannten Nachteilen gehören das Risiko einer erneuten Politisierung (z. B. durch den Wegfall der Möglichkeit, ein neutrales Gericht zu ernennen),^[22] eine Beeinträchtigung der Qualität, Effizienz und Zuverlässigkeit der Entscheidungsfindung (z. B. durch fehlende finanzielle Anreize oder die Untergrabung der Autorität des erstinstanzlichen Gerichts durch die Berufungsinstanz)^[23] sowie die potenziell ambivalenten Folgen für die Verfahrenseffizienz, die Kosten und die Endgültigkeit von Schiedssprüchen (z. B. die Möglichkeit, Berufung einzulegen, wodurch die Möglichkeiten zur Anfechtung von Investitionsentscheidungen verbessert werden)^[24].

Obwohl die ISDS-Mängel behoben werden sollen, bleibt abzuwarten, ob diese Behauptungen, falls sie sich bewahrheiten sollten, zu mehr Unsicherheit und strukturellen Schwierigkeiten führen würden, als sie zu beseitigen beabsichtigen.

Der Entwurf des Verhaltenskodexes

Die jüngsten Bemühungen der Arbeitsgruppe zielen darauf ab, eine Vielzahl von Reformvorschlägen zu bündeln, um der Fragmentierung entgegenzuwirken und mehr Kohärenz zu erreichen.

Am 01.05.2020 haben ICSID und UNCITRAL einen gemeinsam erarbeiteten Entwurf für einen Verhaltenskodex für Adjudikatoren in der Investor-Staat-Streitbeilegung (der "Kodexentwurf") veröffentlicht. Damit ist zwar der Grundstein für die Verabschiedung eines universell anwendbaren Verhaltensstandards gelegt, aber noch kein Korpus an (nicht-)verbindlichen Regelparametern geschaffen worden.^[25] Bis zur nächsten Sitzung, die für den 05. - 09.10.2020 in Wien wird die Arbeitsgruppe weiterhin Optionen für eine multilaterale Reform diskutieren, Webinare anbieten, Arbeitspapiere vorstellen und Staaten, internationalen Organisationen und anderen Stakeholdern die Möglichkeit geben, bis zum 30. November 2020 Kommentare abzugeben.

In seiner jetzigen Form besteht der Kodexentwurf^[26] aus 12 Artikeln, die jeweils von erläuternden Kommentaren begleitet werden, die sich auf die Begründung und den Kontext der jeweiligen Bestimmung beziehen. Der Inhalt der einzelnen Artikel kann wie folgt kategorisiert werden:

Anwendungsbereich

Gemäß Artikel 1 und 2 gilt der Kodex für "alle Personen, die als Richter tätig sind", d. h. alle Schiedsrichter, Mitglieder von Ad-hoc-, Nichtigkeits- und Berufungsausschüssen und Richter in ständigen Verfahren, einschließlich der wissenschaftlichen und juristischen Mitarbeiter, die unter der Leitung dieser Richter arbeiten"^[27].

Pflichten und Aufgaben der Adjudikatoren

Artikel 3 gibt einen Überblick über die Pflichten der Adjudikatoren: Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, Vermeidung von (un-)direkten Konflikten, Unangemessenheit und Voreingenommenheit, Integrität, Fairness und Kompetenz, Sorgfalt, Höflichkeit und Effizienz sowie Einhaltung der Vertraulichkeits- und Geheimhaltungspflichten^[28].

Interessenkonflikt

Die Verpflichtung zur Vermeidung potenzieller Interessenkonflikte, die sich aus dem Versäumnis ergeben könnten, unabhängig, unparteiisch und transparent zu handeln, wird in den Artikeln 4 bis 6 in Form von (nicht-)fakultativen Regeln für den Umgang mit Interessenkonflikten^[29] ausdrücklich angesprochen.

Offenlegungsverpflichtungen

Der Kodex-Entwurf enthält ferner umfangreiche Vorschläge für Offenlegungspflichten. In dem Bemühen, Bedenken hinsichtlich einer wiederholten Bestellung auszuräumen, sieht Artikel 5 die obligatorische Offenlegung "aller Interessen, Beziehungen oder Angelegenheiten, bei denen vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass sie ihre Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit beeinträchtigen" vor, "einschließlich aller beruflichen, geschäftlichen und sonstigen bedeutenden Beziehungen, die in den letzten [fünf] Jahren zu den Parteien, den Anwälten der Parteien, derzeitigen oder früheren Richtern oder Sachverständigen in dem Verfahren bestanden, sowie zu Dritten, die ein direktes oder indirektes finanzielles Interesse am Ausgang des Verfahrens haben".[^30] Gegenwärtig fordert der Kodex auch die Offenlegung aller ISDS-Fälle [und anderer {internationaler} Schiedsverfahren], an denen der Kandidat oder Schiedsrichter als Berater, Schiedsrichter, Mitglied des Annullierungsausschusses, Sachverständiger, [Schlichter und Mediator] beteiligt war oder derzeit beteiligt ist. ^31] Die in dieser Bestimmung festgelegten Verpflichtungen sind kontinuierlicher Natur.

Doppelmoral

Artikel 6 enthält Empfehlungen zur Regelung der gemeinhin als "Doppelhut" bezeichneten Praxis, die darin besteht, dass Schiedsrichter gleichzeitig in der Eigenschaft als "Berater, Sachverständiger, Richter, Bevollmächtigter oder in einer anderen einschlägigen Rolle tätig sind, wenn sie in Angelegenheiten tätig werden, die dieselben Parteien, [Sachverhalte und/oder Verträge] betreffen"^[32] Es steht den Mitgliedstaaten jedoch frei, als Doppelhut bezeichnete Handlungen zu verbieten oder ihre Offenlegung zu verlangen.

Kompetenz, Integrität, Sorgfaltspflicht, Vertraulichkeit

In den Artikeln 7 und 8 werden ethische Pflichten in Bezug auf Integrität, Fairness und Kompetenz formuliert. Während der erstgenannte Artikel diese Pflichten erweitert, indem er von den Adjudikatoren z. B. verlangt, dass sie sich der Kommunikation unter Ausschluss der Öffentlichkeit enthalten, konzentriert sich Artikel 8 darauf, dass die Adjudikatoren zügig Entscheidungen treffen und deren Verfügbarkeit sicherstellen. Artikel 9 enthält Vorschriften zur Gewährleistung der Vertraulichkeit, insbesondere in Bezug auf private Informationen und Mitteilungen über Entscheidungen, an denen sie zuvor beteiligt waren.

Weitere Optionen sind Verpflichtungen in Bezug auf Gespräche vor der Ernennung und die Gebühren der Adjudikatoren gemäß Artikel 10 und 11. Artikel 12 befasst sich mit möglichen Durchsetzungsmechanismen, z. B. durch Aufnahme in Investitionsverträge, Verfahrensregeln oder die Annahme eines kontextbezogenen Ansatzes.

Der aktuelle Kodexentwurf, der "auf einer vergleichenden Überprüfung der in Investitionsverträgen, Schiedsregeln und Verhaltenskodizes internationaler Gerichte festgelegten Verhaltensstandards"^[33] beruht, spiegelt die große Bandbreite der Maßnahmen wider, die zur Stärkung der Legitimität des ISDS-Systems erforderlich sind, sowie die Herausforderungen, die bei der Vereinheitlichung dieser Maßnahmen zu bewältigen sind. Die Komplexität und die Auswirkungen, die eine solche Regelung mit sich bringt, werden am besten durch Artikel 6 veranschaulicht. Während die Beschränkung der Doppeltätigkeit neue Wege für die Auswahl von Schiedsrichtern eröffnen kann, könnte ein völliges Verbot ein erhebliches Hindernis für neue Bewerber mit unterschiedlichem geschlechtlichen und regionalen Hintergrund darstellen. Dies liegt daran, dass einige Kandidaten möglicherweise nicht über die finanziellen Mittel verfügen, um nach ihrer Ernennung zum Schiedsrichter ihre Anwaltstätigkeit aufzugeben^[34]. Es obliegt daher allen Akteuren und Teilnehmern der 39. Tagung, die Auswirkungen der vorgeschlagenen Beschränkungen mit großer Sensibilität zu betrachten und bei der Betrachtung der strukturellen und institutionellen Ungleichheiten, die überwunden werden sollen, Weitsicht walten zu lassen.

Die Zukunft des ISDS hängt davon ab, inwieweit seine überarbeitete Form den zahlreichen Bedenken der Staaten gerecht werden kann, die in den bevorstehenden Beratungen der Arbeitsgruppe voraussichtlich ausführlich erörtert werden. Der Erfolg der Umsetzung des Kodexentwurfs und das Ausmaß seiner Anwendung werden jedoch weitgehend davon abhängen, welchen Ansatz die Staaten, insbesondere die großen Verbraucherländer, in ihren jeweiligen internationalen Investitionsabkommen^[35] verfolgen und welche Rolle sie bei der Gestaltung der künftigen Rechtsprechung übernehmen.