Úvahy o ISDS a jeho reforme pred 39. zasadnutím pracovnej skupiny UNCITRAL III

Mechanizmus urovnávania sporov medzi investormi a štátmi (ISDS) ako jedna z najdiskutovanejších a najzávažnejších otázok v oblasti medzinárodnej arbitráže a výzva na jeho reformu sa čoraz viac dostáva do popredia medzivládneho úsilia o nápravu jeho nedostatkov. Napriek zložitosti jeho fungovania a komplikovanosti záležitostí, o ktorých sa v takýchto konaniach rozhoduje, zatiaľ stále chýbajú etické pravidlá, ktoré by sa bežne uplatňovali na pojednávania ISDS. ^1. Od roku 2015 Komisia OSN pre medzinárodné obchodné právo (UNCITRAL) zvažuje návrhy zamerané na vypracovanie budúceho kódexu správania platného pre členov tribunálu. Od roku 2017 jej delegáti kolektívne odpovedali na výzvu a dôležitosť takéhoto kódexu kladne. Odvtedy bola jej pracovná skupina III (ďalej len "pracovná skupina") poverená reformou ISDS, ktorej úloha sa sústreďuje na identifikáciu procesných problémov a ponúknutie návrhov zmien hlavnému orgánu UNCITRAL.

Cieľom tohto článku je zdôrazniť význam nedávneho návrhu kódexu správania pracovnej skupiny ako výsledku cenného a dlhodobého úsilia v procese reformy ISDS. Napriek tomu, že sľubuje odstránenie obáv týkajúcich sa jednotnosti a zverejňovania informácií, jeho prežitie ako trvalého rámca založeného na pravidlách na riešenie sporov medzi investormi a štátmi závisí od jeho schopnosti rozšíriť sa nad rámec "roztrieštenosti" "existujúcich vzájomne sa prelínajúcich vnútroštátnych kódexov [.] upravujúcich správanie medzinárodných rozhodcovských súdov"^[2]. 1. Prvá časť tohto článku bude čerpať z naratívov v prospech ISDS a argumentov predložených kritikmi, ktorí vyzývajú na jeho revíziu. V druhej časti sa vyjadrí k predloženým návrhom a dotkne sa prístupu Európskej únie k riešeniu týchto obáv týkajúcich sa legitimity. Nakoniec sa článok zameria na samotný dokument Návrh kódexu, načrtne jeho ustanovenia a rozsah pôsobnosti, ako aj ponúkne úvahy o jeho budúcnosti.

Prínos a kritika

V medzinárodných investičných zmluvách sú vyjadrené značné ochranné normy, ktoré umožňujú zahraničným investorom podávať žaloby proti štátom na ad hoc rozhodcovských súdoch. Význam ISDS možno pripísať viacerým odlišným charakteristikám. Po prvé, umožňuje realizáciu arbitráže medzi investorom a štátom, pričom stranám ponúka väčšiu flexibilitu a autonómiu pri výbere uplatniteľných pravidiel, rozhodcov, dozornej inštitúcie, ako aj preferovaného pracovného jazyka. ^3. Okrem pragmatickej povahy postupov ISDS sa stranám poskytuje aj rovnaká možnosť byť vypočuté a obhajovať svoj príslušný prípad, čím sa zabezpečuje procesná nestrannosť.[^4] Po druhé, tým, že sa spory riešia prostredníctvom zrušovacieho, a nie odvolacieho konania, ISDS zaručuje konečnosť nálezov, čím sa podkopáva zneužívanie procesu a nákladová neefektívnosť. ^5] Napokon, ISDS sa chváli za medzinárodnú vykonateľnosť nálezov nezávisle od príslušného vnútroštátneho systému súdneho preskúmania, čím sa vytvára oblasť právnej istoty a spoľahlivosti.

Súkromné investície sú kľúčovou hnacou silou hospodárskeho rastu a sú nevyhnutné pre globálny rozvoj. Mechanizmus ISDS je týmto nástrojom, ktorý "ponúka zahraničným investorom právnu cestu na ochranu takéhoto kapitálu pred opatreniami a opomenutiami hostiteľského štátu, ktoré môžu byť v rozpore s medzinárodnými normami zaobchádzania."^[6] Napriek pozoruhodným prínosom ISDS v rámci globálneho hospodárskeho trhu je však jeho riadenie v poslednom desaťročí vystavené čoraz väčšej kritike, najmä v súvislosti s prebiehajúcou pandémiou COVID-19. Okrem obrovských súm priznaných arbitrážnych nálezov a vymedzujúceho vplyvu na regulačnú právomoc štátov sa ISDS stal stredobodom obáv okrem iného v súvislosti s údajným nedostatkom nezávislosti rozhodcov, nejednotnosťou investičnej judikatúry a absenciou procesnej transparentnosti.

V tejto súvislosti sa diskusia o ISDS rozdelila do dvoch polárnych smerov - jeden obhajuje "zachovanie princípov systému rozhodovania založeného na "arbitráži"^[7] s určitými zmenami a doplneniami existujúceho nastavenia ISDS; druhý požaduje štrukturálne reformy s dvojstupňovým mechanizmom rozhodovania.[^8] Bez ohľadu na to, či ide o snahu o "zdokonalenie existujúcej konštrukcie"^[9] alebo o vytvorenie novej stavby,^[10] výzva jeho reformy spočíva v zabezpečení ochrany ohrozených investičných slobôd, pričom sa zachovávajú demokratické hodnoty s cieľom zabezpečiť "rovnaký suverénny priestor medzi účastníckymi štátmi a ich právo regulovať vo verejnom záujme"^[11].

Návrhy

S cieľom riešiť rastúci odpor voči existujúcej štruktúre ISDS predložilo niekoľko štátov návrhy na reformu. Niektoré možnosti zahŕňali zriadenie stáleho odvolacieho mechanizmu s cieľom posilniť súdržnosť systému a zvýšiť právnu istotu prostredníctvom pevne stanovených postupov, inštitúcií, zamestnancov a členských štátov (Čína)^[12]. Iné predložené návrhy zvažovali možnosť poskytnúť prístup k ISDS na zmluvnom základe, od prípadu k prípadu, avšak vyžadovať od investorov, aby pred rozhodovaním takýchto sporov vyčerpali miestne opravné prostriedky a zapojili sa do povinných postupov mediácie a alternatívneho riešenia sporov (Indonézia)^[13].

Návrh, ktorý predložila Európska únia a jej členské štáty, si zaslúži vyzdvihnúť. Zameriava sa najmä na nápravu troch hlavných problémov, a to nedostatočnej predvídateľnosti rozhodcovských rozhodnutí, absencie rámca na riešenie nekonzistentnosti vydaných rozhodnutí a nedostatkov týkajúcich sa rozmanitosti a nestrannosti^[14]:

• vytvorenie dvojstupňovej rozhodovacej štruktúry, ktorá bude predsedať dvojstranným investičným dohodám EÚ (prvostupňový súd/apelačný súd);^[15]
• rozhodcovia, ktorí zastávajú dlhodobé a neobnoviteľné pozície na plný úväzok bez externých činností a dostávajú platy porovnateľné s platmi v iných súdnych systémoch;^[16]
• sudcovia zastupujúci širokú škálu geografického a rodového zázemia;^[17]
• ustanovenie dvojstrannej dohody, ktorá "zabezpečuje, aby si [strany] zachovali kontrolu nad výkladom svojej dohody tým, že môžu prijímať záväzné výklady";^[18]
• povolenie účasti tretích strán na investičných sporoch na účely zabezpečenia väčšej transparentnosti;^[19]
• využívanie stáleho mechanizmu na urovnávanie sporov medzi štátmi;^[20]
• vytvorenie mechanizmu pomoci na zaručenie prístupu všetkých sporných strán k "účinnému pôsobeniu v režime urovnávania investičných sporov"^[21].

Napriek tomu, že vytvorenie medzinárodného stáleho multilaterálneho fóra na riešenie sporov je ešte len v plienkach, predložené procesné inovácie už boli predmetom kritiky. Medzi bežne pomenované nevýhody patrí riziko opätovnej politizácie (napr. zrušením možnosti vymenovať neutrálny tribunál);^[22] ohrozenie kvality, účinnosti a spoľahlivosti rozhodovania (napr. nedostatkom finančných stimulov alebo oslabením autority prvostupňového tribunálu odvolacím orgánom)^[23], ako aj potenciálne ambivalentné dôsledky na procesnú účinnosť, náklady a konečnosť rozhodnutí (napr. možnosť odvolania, ktoré zvyšuje možnosti napadnutia investičných rozhodnutí)^[24].

Hoci ich zámerom bolo riešiť nedostatky ISDS, ešte sa uvidí, či by tieto tvrdenia, ak by sa potvrdili, nevytvorili väčšiu neistotu a štrukturálne ťažkosti, než aké mali zmierniť.

Návrh kódexu správania

Snaha spojiť rôzne reformné návrhy s cieľom čeliť roztrieštenosti a dosiahnuť väčšiu konzistentnosť sa stala cieľom najnovších snáh pracovnej skupiny.

Dňa 1. 5. 2020 ICSID a UNCITRAL zverejnili spoločne pripravený návrh kódexu správania rozhodcov pri urovnávaní sporov medzi investormi a štátmi (ďalej len "návrh kódexu"). Hoci sa v ňom stanovuje tabuľka na prijatie všeobecne platného štandardu správania, zatiaľ sa v ňom nevytvoril súbor (ne)záväzných parametrov pravidiel.^[25] Do svojho ďalšieho zasadnutia naplánovaného na 05. - 09. 10. 2020 vo Viedni, bude pracovná skupina naďalej diskutovať o možnostiach mnohostrannej reformy, ponúkať webové semináre, prezentovať pracovné dokumenty a umožní štátom, medzinárodným organizáciám a iným zainteresovaným stranám predkladať pripomienky do 30. novembra 2020.

V súčasnej podobe návrh kódexu^[26] pozostáva z 12 článkov, pričom ku každému z nich sú pripojené vysvetľujúce komentáre týkajúce sa odôvodnenia a kontextu daného ustanovenia. Obsah každého z nich možno kategorizovať takto:

Rozsah pôsobnosti

Podľa článkov 1 a 2 sa kódex vzťahuje na ""všetky osoby, ktoré vykonávajú funkciu rozhodcov", t. j. na všetkých rozhodcov, členov ad hoc, zrušovacích a odvolacích výborov a sudcov v stálych mechanizmoch vrátane výskumných pracovníkov a právnych asistentov pracujúcich pod vedením týchto rozhodcov"^[27].

Povinnosti a zodpovednosť rozhodcov

V článku 3 sa uvádza prehľad povinností rozhodcov vrátane: nezávislosti a nestrannosti, vyhýbania sa (ne)priamym konfliktom, nevhodnosti a zaujatosti; bezúhonnosti, spravodlivosti a kompetentnosti; starostlivosti, zdvorilosti a efektívnosti; a dodržiavania povinnosti zachovávať dôvernosť a mlčanlivosť^[28].

Konflikt záujmov

Povinnosť vyhýbať sa potenciálnym konfliktom záujmov, ktoré by mohli vzniknúť v dôsledku neschopnosti konať nezávisle, nestranne a transparentne, je osobitne upravená v článkoch 4 až 6 vo forme (ne)voliteľných pravidiel týkajúcich sa ich riadenia^[29].

Povinnosti zverejňovania

V návrhu kódexu sa ďalej uvádzajú rozsiahle návrhy týkajúce sa povinností zverejňovania. V snahe riešiť obavy z opakovaného vymenovania sa v článku 5 stanovuje povinné zverejnenie "akýchkoľvek záujmov, vzťahov alebo záležitostí, ktoré by sa mohli odôvodnene považovať za ovplyvňujúce ich nezávislosť alebo nestrannosť" [vrátane akýchkoľvek] profesionálnych, obchodných a iných významných vzťahov za posledných [päť] rokov so stranami, právnymi zástupcami strán, všetkými súčasnými alebo minulými rozhodcami alebo znalcami v konaní a [akoukoľvek treťou stranou s priamym alebo nepriamym finančným záujmom na výsledku konania]".[^30] V súčasnosti kódex tiež požaduje zverejnenie "[v]šetkých prípadov ISDS [a iných {medzinárodných} arbitráží], v ktorých bol kandidát alebo rozhodca zapojený alebo je v súčasnosti zapojený ako právny zástupca, rozhodca, člen výboru pre zrušenie, expert, [zmierovateľ a mediátor]"^[31] Povinnosti stanovené v tomto ustanovení majú nepretržitý charakter.

Dvojnásobné zastúpenie

Článok 6 ponúka odporúčania na reguláciu praxe bežne označovanej ako "double-hatting", ktorá znamená, že rozhodcovia pôsobia v oboch funkciách "ako poradcovia, znalci, sudcovia, zástupcovia alebo v akejkoľvek inej relevantnej úlohe v rovnakom čase, keď konajú vo veciach týkajúcich sa tých istých strán, [skutočností a/alebo zmlúv]"^[32 ]. Je však na členských štátoch, či zakážu činnosti označované ako double-hatting alebo budú požadovať ich zverejnenie.

Kompetencia, integrita, starostlivosť, dôvernosť

V článkoch 7 a 8 sú uvedené etické povinnosti týkajúce sa integrity, čestnosti a kompetentnosti. Zatiaľ čo prvý z nich rozširuje tieto povinnosti tým, že vyžaduje, aby sa rozhodcovia napr. zdržali komunikácie ex parte, článok 8 sa zameriava na rozhodcov, ktorí vydávajú rýchle rozhodnutia a zabezpečujú ich dostupnosť. V článku 9 sú podrobne uvedené pravidlá zabezpečujúce dôvernosť, najmä pokiaľ ide o súkromné informácie a komunikáciu o rozhodnutiach, na ktorých sa predtým zúčastnili.

Ďalšie možnosti zahŕňajú povinnosti vyplývajúce v súvislosti s pohovormi pred vymenovaním a odmenami rozhodcov, ako sa uvádza v článkoch 10 a 11. Článok 12 sa zaoberá možnými mechanizmami presadzovania, napríklad prostredníctvom začlenenia do investičných dohôd, procesných pravidiel alebo prijatia kontextuálneho prístupu.

Keďže "vychádza z komparatívneho preskúmania noriem správania stanovených v investičných zmluvách, rozhodcovských pravidlách a kódexoch správania medzinárodných súdov"^[33 ], súčasný návrh kódexu odráža široký rozsah opatrení potrebných na posilnenie legitímnosti systému ISDS a výzvy, ktoré stoja pred snahou o ich zjednotenie. Zložitosť a vplyv, ktoré takáto úprava prináša, najlepšie ilustruje článok 6. Zatiaľ čo obmedzenie dvojitého rozhodovania môže otvoriť nové možnosti výberu rozhodcovských nominácií väčšiemu počtu vhodných rozhodcov, úplný zákaz by mohol predstavovať významnú prekážku pre nových účastníkov s rôznym pohlavím a regionálnym zázemím. Niektorí kandidáti totiž nemusia mať dostatok finančných prostriedkov na to, aby po získaní nominácie na rozhodcu opustili svoju prácu advokáta. ^34. Je preto povinnosťou všetkých zainteresovaných strán a účastníkov 39. zasadnutia, aby veľmi citlivo vnímali vplyv navrhovaných obmedzení a aby pri zvažovaní štrukturálnych a inštitucionálnych nerovností, ktoré sa majú prekonať, postupovali prezieravo.

Budúcnosť ISDS závisí od toho, do akej miery dokáže jeho revidovaná podoba uspokojiť širokú škálu obáv štátov, o ktorých sa očakáva, že budú predmetom rozsiahlych diskusií v rámci nadchádzajúcich rokovaní pracovnej skupiny. Úspech implementácie návrhu kódexu a rozsah jeho používania však bude do veľkej miery závisieť od prístupu, ktorý štáty, najmä štáty veľkých spotrebiteľských ekonomík, zaujmú vo svojich príslušných medzinárodných investičných dohodách^[35], a od úlohy, ktorú prijmú pri formovaní budúcnosti ich rozhodovania.