Reflektioner om ISDS och dess reform inför UNCITRAL:s arbetsgrupp III:s 39:e session

Som en av de mest omdiskuterade och djupt omstridda frågorna inom det internationella skiljeförfarandet har mekanismen för tvistlösning mellan investerare och stat (ISDS) och kravet på en reform av denna alltmer hamnat i förgrunden för de mellanstatliga ansträngningarna att åtgärda dess brister. Trots komplexiteten i dess funktion och de invecklade frågor som avgörs i sådana förfaranden saknas det fortfarande etiska regler som allmänt tillämpas på ISDS-förhandlingar^[1] . Sedan 2015 har FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) övervägt förslag som syftar till att utveckla en framtida uppförandekod som ska tillämpas på tribunalmedlemmar. Från och med 2017 har dess delegater kollektivt svarat jakande på kravet på och vikten av en sådan kod. Sedan dess har dess arbetsgrupp III ("arbetsgruppen") anförtrotts uppdraget att reformera ISDS, vars uppgift är att identifiera problem med förfarandet och lägga fram förslag till ändringar för UNCITRAL:s huvudorgan.

Denna artikel syftar till att belysa betydelsen av arbetsgruppens senaste utkast till uppförandekod som en produkt av värdefulla och långvariga ansträngningar i ISDS-reformprocessen. Trots att utkastet till uppförandekod lovar att lösa problem som rör enhetlighet och offentliggörande, är dess överlevnad som ett varaktigt regelbaserat ramverk för lösning av tvister mellan investerare och stat beroende av dess förmåga att sträcka sig längre än "fragmenteringen" av "befintliga nationella koder [...] som reglerar internationella skiljemäns uppförande"^[2]. Den första delen av denna artikel kommer att bygga på berättelser till förmån för ISDS och argument som lagts fram av kritiker som kräver en översyn. Därefter kommenteras de förslag som lämnats in och Europeiska unionens sätt att bemöta dessa legitimitetsfrågor. Slutligen kommer artikeln att behandla själva utkastet till kod, beskriva dess bestämmelser och omfattning samt erbjuda reflektioner om dess framtid.

Förmåner och kritik

Internationella investeringsavtal innehåller betydande skyddsnormer som gör det möjligt för utländska investerare att väcka talan mot stater i särskilda skiljedomstolar. ISDS:s framträdande roll kan tillskrivas ett antal distinkta egenskaper. För det första möjliggör det genomförandet av skiljeförfaranden mellan investerare och stat, vilket ger parterna större flexibilitet och självständighet i valet av tillämpliga regler, skiljemän, tillsynsinstitution samt vilket arbetsspråk de föredrar^[3]. Utöver ISDS-förfarandenas pragmatiska karaktär ges parterna också lika möjligheter att höras och försvara sina respektive mål, vilket säkerställer procedurmässig opartiskhet[4].[^4] För det andra garanterar ISDS, genom att lösa tvister genom en annulleringsprocess snarare än en överklagandeprocess, att avgörandet är slutgiltigt, vilket undergräver missbruk av processen och kostnadsineffektivitet. ^5] Slutligen har ISDS lovordats för den internationella verkställbarheten av avgöranden oberoende av respektive nationellt system för rättslig prövning, vilket skapar en sfär av rättssäkerhet och tillförlitlighet.

Privata investeringar är en viktig drivkraft för ekonomisk tillväxt och oumbärliga för den globala utvecklingen. ISDS-mekanismen bidrar härigenom till att "erbjuda utländska investerare en laglig väg att skydda sådant kapital från värdstatens åtgärder och underlåtenhet att vidta åtgärder som inte uppfyller internationella behandlingsnormer."^[6] Men trots de betydande fördelarna med ISDS på den globala ekonomiska marknaden har dess styrning utsatts för en ökande mängd kritik under det senaste decenniet, särskilt i samband med den pågående covid-19-pandemin. Förutom de stora beloppen och den avgränsande effekten på staternas regleringsmakt har ISDS blivit föremål för oro, bland annat för den påstådda bristen på skiljemännens oberoende, inkonsekvensen i investeringsjurisprudensen och avsaknaden av processuell transparens.

I detta sammanhang har ISDS-debatten dragits i två polära riktningar - en som förespråkar att "bibehålla principerna för ett "skiljedomsbaserat" regelsystem"^[7] med vissa ändringar av det befintliga ISDS-upplägget; den andra som efterlyser strukturella reformer med en tvådelad domningsmekanism.^[8] Oavsett om man försöker "fullända den befintliga utformningen"^[9] eller förespråkar skapandet av en ny byggnad,^[10] ligger utmaningen med reformen i att säkerställa att hotade investeringsfriheter skyddas, samtidigt som demokratiska värden upprätthålls för att skydda ett "jämlikt suveränt utrymme mellan deltagande stater och deras rätt att reglera i allmänhetens intresse"^[11].

Förslagen

För att hantera den ökande motreaktionen mot den befintliga ISDS-strukturen har ett antal stater lämnat in reformförslag. Vissa alternativ har inkluderat inrättandet av en permanent överklagandemekanism för att stärka systemets enhetlighet och öka rättssäkerheten genom fasta förfaranden, institutioner, personal och medlemsstater (Kina)^[12]. Andra förslag har övervägt möjligheten att ge tillgång till ISDS på avtalsbasis, från fall till fall, men ändå kräva att investerare uttömmer lokala rättsmedel och deltar i obligatoriska medlings- och ADR-förfaranden innan sådana tvister avgörs (Indonesien)^[13].

Det förslag som lagts fram av Europeiska unionen och dess medlemsstater förtjänar att lyftas fram. Det är särskilt inriktat på att åtgärda tre huvudsakliga problem, nämligen bristen på förutsägbarhet i skiljedomar, avsaknaden av ett ramverk för att hantera inkonsekvenser i avgivna beslut och brister som rör mångfald och opartiskhet^[14]. För att inrätta ett nytt och transparent system för tvistlösning inom ramen för ISDS innebär EU-förslaget följande

• Bildandet av en tvådelad domarstruktur för bilaterala EU-investeringsavtal (tribunal i första instans/appellationsdomstol)^[15].
• Domare som innehar heltidstjänster, långsiktiga och icke-förnybara tjänster utan externa aktiviteter, med löner som är jämförbara med dem i andra domstolssystem;^[16]
• Domare som representerar ett brett spektrum av geografiska bakgrunder och könstillhörighet,^[17].
• Bestämmelsen om ett bilateralt avtal för att "säkerställa att [parterna] behåller kontrollen över tolkningen av sitt avtal genom att kunna anta bindande tolkningar";^[18]
• Tillstånd för tredje part att delta i investeringstvister i syfte att säkerställa ökad transparens;^[19].
• Användandet av en stående mekanism för tvistlösning mellan stater^[20].
• Utvecklingen av en biståndsmekanism för att garantera att alla tvistande parter kan "verka effektivt inom ramen för systemet för tvistlösning avseende investeringar"^[21].

Trots att skapandet av ett internationellt permanent multilateralt forum för tvistlösning fortfarande är i sin linda har de processuella innovationer som presenterats redan kritiserats av kritiker. Vanliga nackdelar är risken för återpolitisering (t.ex. genom att möjligheten att utse en neutral tribunal tas bort)^[22], att beslutsfattandet äventyras vad gäller kvalitet, effektivitet och tillförlitlighet (t.ex. genom brist på ekonomiska incitament eller att första instansens auktoritet undergrävs av överklagandeinstansen)^[23] samt de potentiellt ambivalenta konsekvenserna för procedurmässig effektivitet, kostnader och slutgiltigheten i avgöranden (t.ex. möjligheten att överklaga ökar möjligheterna att överklaga investeringsavgöranden)^[24].

Även om avsikten är att åtgärda ISDS-brister återstår det att se om dessa förslag, om de är välgrundade, skulle skapa större osäkerhet och strukturella svårigheter än de är avsedda att lindra.

Utkastet till uppförandekod

Att försöka kombinera en rad olika reformförslag för att motverka fragmentering och uppnå större konsekvens har blivit målet för arbetsgruppens senaste ansträngningar.

Den 01.05.2020 offentliggjorde ICSID och UNCITRAL ett gemensamt utkast till uppförandekod för domare i tvistlösningar mellan investerare och stater ("utkastet till kod"). Även om den utgör grunden för antagandet av en universellt tillämplig uppförandestandard har den ännu inte lett till en samling (icke)bindande regelparametrar^[25]. Fram till nästa möte som är planerat till 05. - 09.10.2020 i Wien, kommer arbetsgruppen att fortsätta att diskutera alternativ för multilateral reform, erbjuda webbseminarier, presentera arbetsdokument och låta stater, internationella organisationer och andra intressenter lämna kommentarer fram till den 30 november 2020.

I sin nuvarande form består utkastet till kod^[26] av 12 artiklar, var och en åtföljd av förklarande kommentarer som rör bestämmelsens logik och sammanhang. Innehållet i varje artikel kan kategoriseras enligt följande:

Tillämpningsområde

Enligt artiklarna 1 och 2 är koden tillämplig på "alla personer som tjänstgör som domare", dvs. alla skiljemän, ledamöter i ad hoc-kommittéer, annullerings- och överklagandekommittéer och domare i permanenta mekanismer, inklusive forskningsassistenter och juridiska assistenter som arbetar under ledning av dessa domare."^[27]

Domarnas skyldigheter och åligganden

Artikel 3 ger en översikt över domarnas skyldigheter, bland annat: oberoende och opartiskhet, undvikande av (in-)direkta konflikter, oegentligheter och partiskhet, integritet, rättvisa och kompetens, flit, civilkurage och effektivitet samt efterlevnad av sekretess- och tystnadsplikt^[28].

Intressekonflikter

Skyldigheten att undvika potentiella intressekonflikter som kan uppstå till följd av underlåtenhet att agera oberoende, opartiskt och på ett öppet sätt behandlas särskilt i artiklarna 4-6 i form av (icke-)frivilliga regler om hanteringen av dessa^[29].

Skyldighet att lämna upplysningar

Utkastet till kod innehåller vidare omfattande förslag om informationsskyldighet. I syfte att hantera problem med upprepade utnämningar föreskrivs i artikel 5 obligatorisk redovisning av "alla intressen, relationer eller frågor som rimligen kan anses påverka deras oberoende eller opartiskhet" [inklusive alla] yrkesmässiga, affärsmässiga och andra betydande relationer under de senaste [fem] åren med parterna, parternas ombud, nuvarande eller tidigare domare eller experter i förfarandet och [alla tredje parter med ett direkt eller indirekt ekonomiskt intresse av resultatet av förfarandet]".^[30] För närvarande kräver koden också offentliggörande av "[a]lla ISDS-ärenden [och andra {internationella} skiljeförfaranden] i vilka kandidaten eller domaren har varit eller för närvarande är involverad som ombud, skiljeman, ledamot av annulleringskommittén, expert, [förlikningsman och medlare]".^[31 ] De skyldigheter som anges i denna bestämmelse är av kontinuerlig karaktär.

Dubbla roller

Artikel 6 innehåller rekommendationer för att reglera den praxis som vanligen kallas "dubbla roller", vilket innebär att domare agerar både som "ombud, expertvittne, domare, agent eller i någon annan relevant roll samtidigt som de agerar i ärenden som rör samma parter, [fakta och/eller fördrag]"[³² ]. Det står dock medlemsstaterna fritt att förbjuda handlingar som betecknas som dubbla roller eller begära att de redovisas.

Kompetens, integritet, aktsamhet, konfidentialitet

I artiklarna 7 och 8 anges etiska skyldigheter i fråga om integritet, rättvisa och kompetens. Medan den förra utvidgar dessa skyldigheter genom att kräva att domare t.ex. avstår från att delta i ex parte-kommunikation, fokuserar artikel 8 på att domare ska fatta snabba beslut och säkerställa att de är tillgängliga. Artikel 9 innehåller detaljerade regler som säkerställer konfidentialitet, särskilt när det gäller privat information och kommunikation om avgöranden som man tidigare deltagit i.

Ytterligare alternativ omfattar skyldigheter som uppstår i samband med intervjuer före utnämningen och domararvoden enligt artiklarna 10 och 11. I artikel 12 behandlas möjliga verkställighetsmekanismer, t.ex. genom införlivande i investeringsavtal, förfaranderegler eller antagande av en kontextuell strategi.

Det nuvarande utkastet till kod, som "baseras på en jämförande granskning av de uppförandenormer som anges i investeringsavtal, skiljedomsregler och uppförandekoder för internationella domstolar"^[33], återspeglar den stora omfattningen av de åtgärder som behövs för att stärka ISDS-systemets legitimitet och de utmaningar som ligger framför oss när det gäller att försöka förena dem. Den komplexitet och påverkan som en sådan reglering medför exemplifieras bäst av artikel 6. Medan begränsningen av dubbelhattar kan öppna nya vägar för urvalet av skiljemannauppdrag till en större pool av kvalificerade domare, skulle ett totalförbud kunna utgöra ett betydande hinder för nya aktörer med olika kön och regional bakgrund. Detta beror på att vissa kandidater kan sakna ekonomiska medel för att lämna sitt arbete som advokat när de nomineras till skiljemän^[34]. Det åligger således alla intressenter och deltagare i den 39:e sessionen att vara mycket lyhörda för effekterna av föreslagna begränsningar och att vara framsynta när de beaktar de strukturella och institutionella orättvisor som är avsedda att övervinnas.

ISDS:s framtid är beroende av i vilken utsträckning dess reviderade form kan tillgodose det stora antal statliga intressen som förväntas bli föremål för omfattande diskussioner under de kommande överläggningarna i arbetsgruppen. Hur framgångsrikt utkastet till kod kommer att implementeras och i vilken utsträckning den kommer att användas kommer dock i stor utsträckning att bero på den strategi som staterna, särskilt de med stora konsumtionsekonomier, antar i sina respektive internationella investeringsavtal^[35] och den roll de tar på sig när det gäller att utforma framtiden för deras dömande.