第39回UNCITRAL第3作業部会に向けたISDSとその改革に関する考察

国際仲裁の分野で最も広く議論され、深く争われている問題の1つとして、投資家対国家の紛争解決メカニズム（ISDS）とその改革を求める声は、その欠点を改善するための政府間努力の最前線へとますます移動している。ISDSの運用は複雑であり、そのような手続で裁定される事項は複雑であるにもかかわらず、ISDSの審理に一般的に適用される倫理的なルールはまだ存在しない^[1] 。2015年以降、国連国際貿易法委員会（UNCITRAL）委員会は、審判委員に適用される将来の行動規範の策定を目指す提案を検討してきた。2017年現在、同委員会の代表団は、このような行動規範の必要性と重要性について肯定的な回答をしている。それ以来、同委員会の第3作業部会（以下「作業部会」）はISDS改革の任務を委ねられており、その使命は手続き上の懸念を特定し、UNCITRAL本部に修正案を提示することにある。

本稿は、ISDS改革プロセスにおける貴重かつ長年の努力の成果として、作業部会の最近の行動規範草案の意義を強調しようとするものである。統一性と情報開示にまつわる懸念の是正を約束するものではあるが、投資家対国家の紛争解決のための永続的なルールに基づく枠組みとしてこの草案が存続できるかどうかは、「国際仲裁裁決官の行動を規定する、散在する既存の国内規約」[²]の「断片化」を超えることができるかどうかにかかっている。本稿の第一部では、ISDSを支持する論調と、ISDSの改正を求める批評家の主張を紹介する。次に、提案の提出についてコメントし、こうした正当性への懸念に対処するための欧州連合のアプローチについて触れる。最後に、コード草案そのものに焦点を当て、その条項と適用範囲を概説し、将来についての考察を行う。

利益と批判

国際投資条約は、外国人投資家がアドホック仲裁裁判所において国家を相手に請求できるよう、かなりの保護基準を明示している。ISDSの隆盛は、いくつかの特徴に起因している。第一に、ISDSは投資家対国家の仲裁の実施を可能にし、適用される規則、仲裁人、監督機関、さらには希望する作業言語の選択において、当事者に大きな柔軟性と自律性を提供する^[3]。ISDS手続の実際的な性質にとどまらず、当事者はまた、それぞれの案件を審理し、弁護する平等な機会を与えられ、手続上の公平性が確保される。^[4]第二に、ISDSは上訴手続きではなく取消手続きによって紛争を解決することで、裁定の最終性を保証し、手続きの濫用やコストの非効率性を弱めている^[5]。最後に、ISDSは、それぞれの国の司法審査制度とは独立した裁定の国際的な執行可能性を評価されており、法的確実性と信頼性の領域を創出している。

民間投資は経済成長の重要な原動力であり、世界の発展に不可欠である。ISDSの仕組みは、「外国人投資家に対し、国際的な待遇基準を満たさない可能性のある受入国の措置や不作為からそのような資本を保護するための法的手段を提供する」^[6]ことに役立っている。しかし、グローバルな経済市場におけるISDSの顕著な利点にもかかわらず、そのガバナンスは、特に現在進行中のCOVID-19の大流行との関連で、過去10年間にますます多くの批判にさらされてきた。ISDSは、巨額の裁定額や国家の規制力に対する制限的な影響に加え、特に仲裁人の独立性の欠如、投資法理における矛盾、手続きの透明性の欠如の疑いに関連して、懸念の焦点となっている。

このような背景から、ISDSの議論は、既存のISDSの仕組みに若干の修正を加えつつ「仲裁に基づく」裁定制度の原則を維持すること^[7]を支持する意見と、2層構造の裁定メカニズムを導入する構造改革を求める意見という、両極端な方向性に分かれている。[^8]「既存の設計を完璧にする」^[9]ことを求めるにせよ、新たな建物の創設を支持するにせよ^[10]、その改革の課題は、脅かされる投資の自由を確実に保護する一方で、「参加国間の平等な主権空間と公益のために規制する権利」^[11]を守るために民主主義的価値を維持することにある。

提案

既存のISDS構造に対する反発の高まりに対処するため、多くの国が改革案を提出している。いくつかの選択肢には、制度の一貫性を強化し、固定的な手続き、制度、スタッフ、加盟国を通じて法的確実性を高めるための常設の上訴機構の設立が含まれている（中国）^[12]。他の提出案では、契約上、ケースバイケースでISDSへのアクセスを認めつつも、そのような紛争の裁定に先立って、投資家が現地の救済手段を尽くし、強制的な調停やADR手続きに関与することを義務付ける可能性が検討されている（インドネシア）^[13]。

欧州連合とその加盟国が提出した提案は特筆に値する。特に、仲裁判断の予見可能性の欠如、下された判断の矛盾に対処するための枠組みの不在、多様性と公平性に関する欠点という3つの主要な懸念の是正に焦点を当てている^[14]。ISDS紛争解決のための透明性の高い新たな制度を確立するために、EUの提案は以下のようなことを想定している：

• EUの二国間投資協定を管轄する二層の裁定機構（第一審裁判所／上訴裁判所）の形成^[15]。
• 他の裁判制度と同等の給与を得る、外部活動を伴わないフルタイムの長期かつ更新のない職位にある裁定委員^[16]。
• 幅広い地理的・性別的背景を持つ審判員^[17]。
• 拘束力のある解釈を採用することができることにより、（締約国が）協定の解釈に関する支配権を保持する」ための二国間協定の規定^[18]。
• より高い透明性を確保する目的で、第三者が投資紛争に参加することを許可すること^[19]。
• 国家間の紛争解決に常設のメカニズムを利用すること^[20]。
• すべての紛争当事者が「投資紛争解決体制において効果的に活動する」ためのアクセスを保証するための支援メカニズムの開発^[21]。

国際的な常設多国間紛争解決フォーラムの創設はまだ始まったばかりであるにもかかわらず、提示された手続き上の革新は、すでに批評家たちから非難の対象となっている。一般的に指摘されている欠点としては、（中立的な法廷を選任する機会がなくなるなど）再政治化のリスク^[22]、（財政的インセンティブの欠如や上訴機関によって第一審法廷の権威が損なわれるなど）質、効率性、信頼性の点で意思決定が損なわれること^[23]、また手続き上の効率性、コスト、裁定の最終性（上訴が可能であるため投資裁定に異議を唱える機会が高まるなど）に対して両義的な結果をもたらす可能性があることなどが挙げられる^[24]。

ISDSの欠陥に対処することを意図したものではあるが、これらの提出が実証された場合、緩和を意図したものよりも大きな不確実性と構造的な困難を生み出すことになるかどうかは、まだわからない。

行動規範草案

断片化に歯止めをかけ、より大きな一貫性を実現するために、さまざまな改革案を組み合わせることが、ワーキンググループの最近の努力の目的となっている。

2020年5月1日、ICSIDとUNCITRALは共同で作成した「投資家対国家の紛争解決における裁定者のための行動規範草案」（以下「草案」）を発表した。この草案は、普遍的に適用可能な行動規範を採用するためのテーブルを設定するものではあるが、（非）拘束力のあるルール・パラメーターのコーパスにまでは至っていない^[25]。- 2020年9月10日にウィーンで予定されている次回会合まで、作業部会は多国間改革の選択肢について議論を続け、ウェビナーを開催し、作業文書を提示し、2020年11月30日まで各国、国際機関、その他の利害関係者がコメントを提出できるようにする。

現行の法典草案^[26] は12の条文で構成されており、それぞれの条文には、規定の根拠と背景に関する解説が付されている。それぞれの内容は以下のように分類できる：

適用範囲

第1条と第2条によると、この規程は「裁定者として職務を行うすべての者」、すなわち、すべての仲裁人、特別委員会、取消委員会、上訴委員会の委員、常設機構の裁判官（これらの裁定者の指示の下で働く調査員や法律補助員を含む）^[27]に適用される。

裁定委員の義務と任務

第3条は、独立性と公平性、（中略）直接的な対立の回避、不適切さと偏見、誠実さ、公正さと能力、勤勉さ、礼節と効率性、守秘義務と非開示義務の遵守を含む、裁定者の義務の概要を規定している^[28]。

利益相反

独立性、公平性、透明性をもって行動しないことから生じうる潜在的な利益相反を回避する義務は、その管理に関する（非）任意規定という形で、第4条から第6条の下で具体的に扱われている^[29]。

開示義務

規程草案ではさらに、開示義務に関する広範な提案を行っている。繰り返し任命される懸念に対処するため、第5条では、「独立性または公平性に影響を及ぼすと合理的に考えられるあらゆる利害関係、取引関係、または問題」（当事者、当事者の弁護士、訴訟手続における現在または過去の裁定者または専門家、および［訴訟手続の結果に直接的または間接的な金銭的利害関係を有する］第三者との過去［5］年以内の職業上、事業上、およびその他の重要な関係を含む）の開示を義務付けている。[^30] 現在、同規定はまた、「候補者または裁定者が弁護士、仲裁人、裁定委員会委員、専門家、[調停人および調停人]として関与した、または現在関与しているすべてのISDS（およびその他の｛国際｝仲裁）案件」の開示を要求している^[31]。

ダブルハット

第6条は、一般に「ダブルハット」と呼ばれる行為を規制するための勧告を提示している。ダブルハットとは、裁定者が「弁護士、鑑定人、裁判官、代理人、またはその他の関連する役割の両方の能力を、同じ当事者、［事実および／または条約］に関わる問題について行動しているのと同時に有している」ことを意味する^[32]。ただし、ダブルハットとして指定された行為を禁止するか、その開示を求めるかは、加盟国に委ねられている。

能力、誠実さ、勤勉さ、守秘義務

第7条と第8条は、誠実さ、公正さ、能力に関する倫理的義務を明記している。前者が裁決官に対して一方的なやりとりを控えるよう求めるなど、これらの義務を拡大する一方、第8条は裁決官が迅速な決定を下し、その利用可能性を確保することに重点を置いている。第9条は、特に個人情報や以前に参加した裁定に関する通信に関連して、守秘義務を確保する規則を詳述している。

更なる選択肢として、第10条と第11条にあるように、任命前の面接や裁定者の手数料に関連して生じる義務も含まれる。第12条では、投資条約への組み入れ、手続き規則、文脈に応じたアプローチの採用など、可能な執行メカニズムについて述べている。

投資条約、仲裁規則、国際裁判所の行動規範に規定されている行動基準の比較検討に基づいている」^[33]ことから、現行の法典草案は、ISDS制度の正当性を強化するために必要な措置の膨大な範囲と、それらを統一しようとする際に待ち受ける課題を反映している。このような規制が伴う複雑さと影響は、第6条に最もよく表れている。ダブルハットの制限は、より多くの適格な裁決官に対して仲裁人選任の新たな道を開くかもしれないが、全面的な禁止は、多様な性別や地域的背景を持つ新規参入者に大きな障害をもたらす可能性がある。というのも、仲裁人としての指名を受けた際に、弁護士の仕事を辞める経済的手段がない候補者もいるからである^[34]。したがって、第39会期のすべての利害関係者と参加者は、提案されている制限の影響に高い感度を持ち、克服が意図されている構造的・制度的な不公平を考慮する際には、先見の明を発揮することが求められる。

ISDSの将来は、今後の作業部会での審議で幅広く議論されることが予想される、各国の膨大な懸念を、改定されたISDSがどの程度満たすことができるかにかかっている。しかし、草案が実施され、どの程度利用されるようになるかは、各国、特に大消費経済圏の国々がそれぞれの国際投資協定^[35]で採用するアプローチと、その裁決の将来を形成する上で果たす役割に大きく左右される。