Overvejelser om ISDS og reformen heraf forud for det 39. møde i UNCITRAL's arbejdsgruppe III

Investor-stat-tvistbilæggelsesmekanismen (ISDS) er et af de mest omdiskuterede og omstridte emner inden for international voldgift, og opfordringen til at reformere den er i stigende grad kommet i forreste række i de mellemstatslige bestræbelser på at afhjælpe dens mangler. På trods af kompleksiteten i dens funktion og de indviklede spørgsmål, der afgøres i sådanne sager, er der stadig et fravær af etiske regler, der almindeligvis anvendes på ISDS-høringer^[1] . Siden 2015 har FN's Kommission for International Handelsret (UNCITRAL) overvejet forslag, der har til formål at udvikle et fremtidigt adfærdskodeks, der skal gælde for tribunalmedlemmer. Fra 2017 har de delegerede kollektivt svaret bekræftende på opfordringen til og vigtigheden af et sådant kodeks. Siden da har dens arbejdsgruppe III ("arbejdsgruppen") fået til opgave at reformere ISDS, og dens mission er at identificere proceduremæssige bekymringer og fremsætte ændringsforslag til UNCITRAL's hovedorgan.

Denne artikel søger at fremhæve betydningen af arbejdsgruppens seneste udkast til adfærdskodeks som et produkt af en værdifuld og langvarig indsats i ISDS-reformprocessen. Selv om det lover at afhjælpe bekymringer omkring ensartethed og offentliggørelse, afhænger dets overlevelse som en varig regelbaseret ramme for løsning af tvister mellem investorer og stater af dets evne til at række ud over "fragmenteringen" af "eksisterende spredte nationale kodekser [.], der regulerer internationale voldgiftsdommeres adfærd"^[2 ]. Den første del af denne artikel vil trække på fortællinger til fordel for ISDS og argumenter fremsat af kritikere, der opfordrer til en revision af det. Dernæst vil den kommentere forslagene og berøre EU's tilgang til at imødekomme disse legitimitetsbekymringer. Til sidst vil artiklen vende sig mod selve udkastet til kodeks, skitsere dets bestemmelser og anvendelsesområde samt komme med overvejelser om dets fremtid.

Fordele og kritik

Internationale investeringstraktater indeholder betydelige beskyttelsesstandarder, der giver udenlandske investorer mulighed for at rejse krav mod stater ved ad hoc-voldgiftsdomstole. ISDS's fremtrædende rolle kan tilskrives en række forskellige karakteristika. For det første giver det mulighed for at gennemføre investor-stat-voldgift, hvilket giver parterne større fleksibilitet og autonomi i deres valg af gældende regler, voldgiftsmænd, tilsynsinstitution samt deres foretrukne arbejdssprog^[3]. Ud over ISDS-procedurernes pragmatiske karakter får parterne også lige mulighed for at blive hørt og forsvare deres respektive sager, hvilket sikrer proceduremæssig upartiskhed[4].[^4] For det andet garanterer ISDS, ved at løse tvister gennem en annulleringsproces i stedet for en appelproces, at tildelingen er endelig, hvilket underminerer misbrug af processen og omkostningsineffektivitet. ^5] Endelig er ISDS blevet rost for den internationale håndhævelse af tildelinger uafhængigt af det respektive nationale system for retslig prøvelse, hvilket skaber et område med retssikkerhed og pålidelighed.

Private investeringer er en vigtig drivkraft for økonomisk vækst og uundværlige for den globale udvikling. ISDS-mekanismen er hermed medvirkende til at "tilbyde udenlandske investorer en juridisk vej til at beskytte en sådan kapital mod værtsstatens foranstaltninger og undladelser, som måske ikke lever op til internationale behandlingsstandarder."^[6] Men på trods af de bemærkelsesværdige fordele ved ISDS på det globale økonomiske marked er styringen af den blevet udsat for en stigende mængde kritik i løbet af det seneste årti, især i forbindelse med den igangværende COVID-19-pandemi. Ud over de store beløb, der tildeles, og den afgrænsende effekt på staternes reguleringsmagt, er ISDS blevet omdrejningspunkt for bekymring, bl.a. i forhold til den påståede mangel på voldgiftsdommeres uafhængighed, inkonsekvens i investeringsretspraksis og mangel på proceduremæssig gennemsigtighed.

I denne sammenhæng er ISDS-debatten blevet trukket i to polære retninger - den ene går ind for at "opretholde principperne for et "voldgiftsbaseret" afgørelsessystem"^[7] med nogle ændringer af det eksisterende ISDS-setup; den anden opfordrer til strukturelle reformer med en tostrenget afgørelsesmekanisme.[Uanset om man søger at "perfektionere det eksisterende design"^[9] eller går ind for at skabe en ny konstruktion,[^10] ligger udfordringen ved reformen i at sikre, at truede investeringsfriheder beskyttes, mens demokratiske værdier opretholdes for at sikre et "ligeværdigt suverænt rum mellem deltagende stater og deres ret til at regulere i offentlighedens interesse"^[11].

Forslagene

For at imødegå den stigende modstand mod den eksisterende ISDS-struktur har en række stater fremlagt reformforslag. Nogle muligheder har omfattet oprettelsen af en permanent appelmekanisme for at styrke systemets sammenhæng og øge retssikkerheden gennem faste procedurer, institutioner, personale og medlemslande (Kina).^[12] Andre forslag har overvejet muligheden for at give adgang til ISDS på kontraktmæssig basis fra sag til sag, men med krav om, at investorer skal udtømme lokale retsmidler og deltage i obligatoriske mæglings- og ADR-procedurer, før der træffes afgørelse i sådanne tvister (Indonesien).^[13]

Forslaget fra EU og dets medlemsstater fortjener at blive fremhævet. Det fokuserer især på at afhjælpe tre hovedproblemer, nemlig den manglende forudsigelighed af voldgiftsafgørelser, fraværet af en ramme til at håndtere uoverensstemmelser i afgørelser og mangler vedrørende mangfoldighed og upartiskhed^[14]. For at etablere et nyt og gennemsigtigt system til løsning af ISDS-tvister lægger EU-forslaget således op til følgende:

• Oprettelsen af en todelt struktur for dømmekraft, der skal præsidere over bilaterale EU-investeringsaftaler (førsteinstansdomstol/appelinstans);^[15]
• Dommere med fuldtidsstillinger, der ikke kan fornyes, uden eksterne aktiviteter, og som får lønninger, der kan sammenlignes med lønningerne i andre retssystemer;^[16]
• Dommere, der repræsenterer en bred vifte af geografiske og kønsmæssige baggrunde^[17].
• Bestemmelsen om en bilateral aftale for at "sikre, at [parterne] bevarer kontrollen over fortolkningen af deres aftale ved at kunne vedtage bindende fortolkninger";^[18]
• Tilladelse til, at tredjeparter deltager i investeringstvister med henblik på at sikre større gennemsigtighed;^[19]
• Brugen af en stående mekanisme til stat-til-stat-tvistbilæggelse;^[20]
• Udviklingen af en bistandsmekanisme, der skal garantere alle stridende parters adgang til at "operere effektivt i ordningen for bilæggelse af investeringstvister"^[21].

På trods af at oprettelsen af et internationalt permanent multilateralt tvistbilæggelsesforum stadig er i sin vorden, har de præsenterede proceduremæssige nyskabelser allerede været genstand for kritik fra kritikere. De ulemper, der ofte nævnes, omfatter risikoen for re-politisering (f.eks. ved at fjerne muligheden for at udpege en neutral domstol),^[22] at beslutningstagningen kompromitteres med hensyn til kvalitet, effektivitet og pålidelighed (f.eks. på grund af manglende økonomiske incitamenter, eller at førsteinstansens autoritet undermineres af appelinstansen)^[23] samt de potentielt ambivalente konsekvenser for processuel effektivitet, omkostninger og afgørelsernes endelighed (f.eks. muligheden for appel, der forbedrer mulighederne for at anfægte investeringsafgørelser)^[24].

Selv om hensigten er at afhjælpe manglerne ved ISDS, er det stadig uvist, om disse påstande, hvis de er velbegrundede, vil skabe større usikkerhed og strukturelle vanskeligheder, end de havde til hensigt at afhjælpe.

Udkastet til adfærdskodeks

At forsøge at kombinere en række reformforslag for at modvirke fragmentering og skabe større sammenhæng er blevet målet for arbejdsgruppens seneste bestræbelser.

Den 01.05.2020 udgav ICSID og UNCITRAL et fælles udkast til adfærdskodeks for dommere i investor-stat-tvistbilæggelser ("udkastet til kodeks"). Mens det lægger op til vedtagelse af en universelt gældende adfærdsstandard, har det endnu ikke givet plads til et korpus af (ikke-)bindende regelparametre.^[25] Indtil det næste møde, der er planlagt til 05. - 09.10.2020 i Wien vil arbejdsgruppen fortsætte med at diskutere mulighederne for en multilateral reform, tilbyde webinarer, præsentere arbejdspapirer og give stater, internationale organisationer og andre interessenter mulighed for at indsende kommentarer indtil 30. november 2020.

I sin nuværende form består udkastet til kodeks^[26] af 12 artikler, der hver især ledsages af forklarende kommentarer om bestemmelsens rationale og kontekst. Indholdet af hver artikel kan kategoriseres som følger:

Anvendelsesområde

I henhold til artikel 1 og 2 gælder kodekset for "alle personer, der fungerer som dommere", dvs. alle voldgiftsdommere, medlemmer af ad hoc-, annullerings- og appelkomitéer og dommere i permanente mekanismer, herunder forskningsassistenter og juridiske assistenter, der arbejder under ledelse af disse dommere."^[27]

Dommeres forpligtelser og pligter

Artikel 3 giver et overblik over dommernes forpligtelser, herunder: uafhængighed og upartiskhed, undgåelse af (u)direkte konflikter, upassende adfærd og forudindtagethed; integritet, retfærdighed og kompetence; omhu, høflighed og effektivitet; og overholdelse af fortroligheds- og hemmeligholdelsesforpligtelser^[28].

Interessekonflikter

Forpligtelsen til at undgå potentielle interessekonflikter, der kan opstå som følge af manglende uafhængighed, upartiskhed og gennemsigtighed, behandles specifikt i artikel 4 til 6 i form af (ikke-)frivillige regler for håndtering af dem^[29].

Oplysningspligt

Udkastet til kodeks indeholder desuden omfattende forslag til oplysningsforpligtelser. I et forsøg på at imødekomme bekymringer om gentagne udnævnelser indeholder artikel 5 bestemmelser om obligatorisk offentliggørelse af "enhver interesse, relation eller sag, der med rimelighed kan anses for at påvirke deres uafhængighed eller upartiskhed" [herunder enhver] professionel, forretningsmæssig og anden væsentlig relation inden for de seneste [fem] år med parterne, parternes advokater, nuværende eller tidligere dommere eller eksperter i sagen og [enhver tredjepart med en direkte eller indirekte økonomisk interesse i sagens udfald]".^[30] I øjeblikket kræver kodekset også offentliggørelse af "[a]lle ISDS-sager [og andre {internationale} voldgiftssager], hvor kandidaten eller dommeren har været eller er involveret som rådgiver, voldgiftsmand, medlem af annulleringsudvalget, ekspert, [forligsmand og mægler]".^[31 ] De forpligtelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er af kontinuerlig karakter.

Dobbeltansættelse

Artikel 6 indeholder anbefalinger til regulering af den praksis, der almindeligvis omtales som "double-hatting", som indebærer, at dommere optræder både som "advokat, ekspertvidne, dommer, agent eller i enhver anden relevant rolle, samtidig med at de handler i sager, der involverer de samme parter, [fakta og/eller traktater]"^[32 ]. Det er dog op til medlemsstaterne, om de vil forbyde handlinger, der betegnes som "double-hatting", eller kræve, at de afsløres.

Kompetence, integritet, omhu, fortrolighed

Artikel 7 og 8 beskriver etiske forpligtelser med hensyn til integritet, retfærdighed og kompetence. Mens førstnævnte udvider disse forpligtelser ved at kræve, at dommere f.eks. afstår fra at deltage i ex parte-kommunikation, fokuserer artikel 8 på, at dommere skal træffe hurtige afgørelser og sikre, at de er tilgængelige. Artikel 9 beskriver regler, der sikrer fortrolighed, især i forhold til private oplysninger og kommunikation om afgørelser, som man tidligere har deltaget i.

Yderligere muligheder omfatter forpligtelser i forbindelse med samtaler forud for udnævnelsen og dommerhonorarer, som findes i artikel 10 og 11. Artikel 12 omhandler mulige håndhævelsesmekanismer, f.eks. gennem indarbejdelse i investeringstraktater, procedureregler eller vedtagelse af en kontekstuel tilgang.

Det nuværende udkast til kodeks er "baseret på en sammenlignende gennemgang af de adfærdsstandarder, der er fastsat i investeringstraktater, voldgiftsregler og adfærdskodekser for internationale domstole"^[33], og det afspejler den store rækkevidde af foranstaltninger, der er nødvendige for at styrke ISDS-systemets legitimitet, og de udfordringer, der ligger foran os, når vi skal forsøge at forene dem. Den kompleksitet og virkning, som en sådan regulering medfører, eksemplificeres bedst af artikel 6. Mens begrænsningen af dobbelthat kan åbne nye veje for udvælgelse af voldgiftsdommere til en større pulje af kvalificerede dommere, kan et direkte forbud udgøre en betydelig hindring for nye deltagere med forskellige køn og regionale baggrunde. Det skyldes, at nogle kandidater måske ikke har de økonomiske midler til at forlade deres advokatarbejde, når de bliver udnævnt til voldgiftsdommer^[34]. Det påhviler derfor alle interessenter og deltagere i den 39. session at være meget opmærksomme på konsekvenserne af de foreslåede begrænsninger og at være fremsynede, når de overvejer de strukturelle og institutionelle uretfærdigheder, der skal overvindes.

Fremtiden for ISDS afhænger af, i hvor høj grad den reviderede form kan imødekomme den brede vifte af statslige bekymringer, som forventes at blive diskuteret indgående i de kommende arbejdsgruppedrøftelser. Succesen med implementeringen af udkastet til kodeks og omfanget af dets anvendelse vil dog i høj grad afhænge af den tilgang, som stater, især dem med store forbrugerøkonomier, vedtager i deres respektive internationale investeringsaftaler^[35], og den rolle, de påtager sig i udformningen af deres fremtidige retspraksis.