Reflexiones sobre la ISDS y su reforma antes de la 39ª sesión del Grupo de Trabajo III de la CNUDMI

El mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) es una de las cuestiones más debatidas y controvertidas en el ámbito del arbitraje internacional, y el llamamiento a su reforma se ha situado cada vez más en el primer plano de los esfuerzos intergubernamentales para remediar sus deficiencias. A pesar de la complejidad de su funcionamiento y de la complejidad de los asuntos que se dirimen en estos procedimientos, sigue sin haber normas éticas que se apliquen comúnmente a las audiencias de ISDS^[1] Desde 2015, la Comisión de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha estudiado propuestas destinadas a desarrollar un futuro Código de Conducta aplicable a los miembros de los tribunales. A partir de 2017, sus delegados han respondido colectivamente de forma afirmativa al llamamiento y a la importancia de dicho Código. Desde entonces, a su Grupo de Trabajo III (el "Grupo de Trabajo") se le ha confiado el mandato de la reforma de la ISDS, cuya misión se centra en identificar las preocupaciones procesales y ofrecer propuestas de enmienda al principal órgano de la CNUDMI.

Este artículo pretende destacar la importancia del reciente Proyecto de Código de Conducta del Grupo de Trabajo como producto de valiosos y prolongados esfuerzos en el proceso de reforma de la ISDS. A pesar de que promete remediar las preocupaciones en torno a la uniformidad y la divulgación, su supervivencia como marco duradero basado en normas para la resolución de controversias entre inversores y Estados depende de su capacidad para ir más allá de la "fragmentación" de los "códigos nacionales intercalados existentes [.] que rigen la conducta de los árbitros de arbitraje internacional"^[2] La primera parte de este artículo se basará en las narrativas a favor de la ISDS y los argumentos presentados por los críticos que piden su revisión. En segundo lugar, se comentarán las propuestas presentadas y se tratará el enfoque de la Unión Europea para abordar estos problemas de legitimidad. Por último, el artículo abordará el propio borrador del Código, esbozará sus disposiciones y su ámbito de aplicación y ofrecerá reflexiones sobre su futuro.

Ventajas y críticas

Los tratados internacionales de inversión articulan normas de protección considerables que permiten a los inversores extranjeros presentar demandas contra los Estados en tribunales de arbitraje ad hoc. La prominencia del ISDS puede atribuirse a una serie de características distintivas. En primer lugar, permite la aplicación del arbitraje inversor-Estado, ofreciendo a las partes una mayor flexibilidad y autonomía en su selección de las normas aplicables, los árbitros, la institución supervisora, así como su idioma de trabajo preferido^[3]. Más allá de la naturaleza pragmática de los procedimientos ISDS, también se ofrece a las partes la misma oportunidad de ser escuchadas y defender sus respectivos casos, garantizando la imparcialidad procesal[4].[^4] En segundo lugar, al resolver las disputas a través de un proceso de anulación en lugar de un proceso de apelación, la ISDS garantiza la firmeza del laudo, socavando así los abusos del proceso y la ineficacia de los costes^[5]. Por último, la ISDS ha sido elogiada por la ejecutabilidad internacional de los laudos independientemente del respectivo sistema nacional de revisión judicial, creando un reino de seguridad jurídica y fiabilidad.

La inversión privada es un motor clave del crecimiento económico e indispensable para el desarrollo mundial. Por ello, el mecanismo de ISDS es fundamental para "ofrecer a los inversores extranjeros una vía legal para proteger dicho capital de las medidas y omisiones del Estado anfitrión que puedan incumplir las normas internacionales de trato"^[6] Sin embargo, a pesar de los notables beneficios de la ISDS en el mercado económico mundial, su gobernanza ha sido objeto de un creciente volumen de críticas durante la última década, en particular en relación con la actual pandemia del COVID-19. Además de las enormes sumas de los laudos y el impacto delimitador sobre el poder regulador de los Estados, la ISDS se ha convertido en el centro de preocupación, entre otras cosas, en relación con la supuesta falta de independencia de los árbitros, la incoherencia de la jurisprudencia en materia de inversiones y la ausencia de transparencia procesal.

En este contexto, el debate sobre la ISDS se ha dividido en dos polos: uno aboga por "mantener los principios de un sistema de resolución "basado en el arbitraje""^[7] con algunas enmiendas a la estructura actual de la ISDS; el otro pide reformas estructurales con un mecanismo de adjudicación de dos niveles[8].[^8] Independientemente de si se busca "perfeccionar el diseño existente"^[9] o se favorece la creación de un nuevo edificio,^[10] el reto de su reforma reside en garantizar la protección de las libertades de inversión amenazadas, al tiempo que se defienden los valores democráticos para salvaguardar un "espacio soberano igualitario entre los Estados participantes y su derecho a regular en interés público"^[11].

Propuestas

Para hacer frente a la creciente oposición a la actual estructura de ISDS, varios Estados han presentado propuestas de reforma. Algunas opciones han incluido el establecimiento de un mecanismo de apelación permanente para reforzar la coherencia del sistema y mejorar la seguridad jurídica a través de procedimientos, instituciones, personal y Estados miembros fijos (China)^[12] Otras propuestas han considerado la posibilidad de conceder acceso a la ISDS sobre una base contractual, caso por caso, pero exigiendo a los inversores que agoten los recursos locales y participen en procedimientos obligatorios de mediación y ADR antes de la adjudicación de dichas disputas (Indonesia)^[13].

Merece destacarse la propuesta presentada por la Unión Europea y sus Estados miembros. En particular, se centra en rectificar tres problemas principales, a saber, la falta de previsibilidad de las decisiones arbitrales, la ausencia de un marco para abordar las incoherencias de las decisiones dictadas y las deficiencias relativas a la diversidad y la imparcialidad^[14]. Para establecer un sistema nuevo y transparente de resolución de litigios ISDS, la propuesta de la UE prevé lo siguiente:

• La formación de una estructura de adjudicación de dos niveles para presidir los acuerdos bilaterales de inversión de la UE (tribunal de primera instancia/tribunal de apelación);^[15]
• Adjudicadores que ocupen puestos a tiempo completo, a largo plazo y no renovables, sin actividades externas, obteniendo salarios comparables a los de otros sistemas judiciales;^[16]
• Adjudicadores que representen una amplia gama de orígenes geográficos y de género;^[17]
• La disposición de un acuerdo bilateral para "garantizar que [las partes] conservan el control sobre la interpretación de su acuerdo al poder adoptar interpretaciones vinculantes";^[18]
• El permiso para que terceras partes participen en los litigios sobre inversiones con el fin de garantizar una mayor transparencia;^[19]
• La utilización de un mecanismo permanente de solución de diferencias entre Estados^[20].
• El desarrollo de un mecanismo de asistencia para garantizar el acceso de todas las partes contendientes a "operar eficazmente en el régimen de solución de diferencias sobre inversiones"^[21].

A pesar de que la creación de un foro internacional permanente-multilateral de solución de diferencias se encuentra todavía en sus inicios, las innovaciones procedimentales presentadas ya han sido objeto de censura por parte de los críticos. Entre los inconvenientes más comunes se encuentran el riesgo de repolitización (por ejemplo, al eliminar la posibilidad de designar un tribunal neutral);^[22] la toma de decisiones se ve comprometida en términos de calidad, eficacia y fiabilidad (por ejemplo, por la falta de incentivos financieros o porque el órgano de apelación socava la autoridad del tribunal de primera instancia)^[23 ], así como las consecuencias potencialmente ambivalentes para la eficacia procesal, los costes y la firmeza de los laudos (por ejemplo, la posibilidad de apelar aumenta las oportunidades de impugnar los laudos de inversión)^[24].

Aunque se pretende abordar las deficiencias de la ISDS, queda por ver si estas propuestas, en caso de estar justificadas, generarían más incertidumbre y dificultades estructurales de las que pretenden aliviar.

El proyecto de código de conducta

Tratar de combinar diversas propuestas de reforma para contrarrestar la fragmentación y lograr una mayor coherencia se ha convertido en el objetivo de los esfuerzos más recientes del Grupo de Trabajo.

El 01.05.2020, el CIADI y la CNUDMI publicaron conjuntamente un Proyecto de Código de Conducta para Conciliadores en la Solución de Controversias entre Inversores y Estados (el "Proyecto de Código"). Si bien sienta las bases para la adopción de una norma de conducta de aplicación universal, aún no ha dado lugar a un corpus de parámetros de normas (no) vinculantes^[25] Hasta su próxima reunión prevista para el 05. - 09.10.2020 en Viena, el Grupo de Trabajo seguirá debatiendo opciones para una reforma multilateral, ofrecerá seminarios web, presentará documentos de trabajo y permitirá a los Estados, organizaciones internacionales y otras partes interesadas presentar comentarios hasta el 30 de noviembre de 2020.

En su forma actual, el Proyecto de Código^[26] consta de 12 artículos, cada uno de ellos acompañado de comentarios explicativos sobre el fundamento y el contexto de la disposición. El contenido de cada uno de ellos puede clasificarse del siguiente modo:

Ámbito de aplicación

Según los artículos 1 y 2, el Código se aplica a "todas las personas que actúen como juzgadores", es decir, todos los árbitros, miembros de comités ad hoc, de anulación y de apelación, y jueces de mecanismos permanentes, incluidos los asistentes jurídicos y de investigación que trabajen bajo la dirección de estos juzgadores"^[27].

Obligaciones y deberes de los árbitros

El artículo 3 ofrece una visión general de las obligaciones de los árbitros, entre las que se incluyen: independencia e imparcialidad, evitación de conflictos (in)directos, incorrección y parcialidad; integridad, equidad y competencia; diligencia, civismo y eficiencia; y cumplimiento de las obligaciones de confidencialidad y no divulgación^[28].

Conflicto de intereses

La obligación de evitar posibles conflictos de intereses que pudieran surgir por no actuar con independencia, imparcialidad y transparencia se aborda específicamente en los artículos 4 a 6 en forma de normas (no) facultativas relativas a su gestión^[29].

Obligaciones de divulgación

El Proyecto de Código establece además amplias propuestas para las obligaciones de divulgación. Con el fin de abordar las preocupaciones relativas a la repetición de nombramientos, el artículo 5 establece la divulgación obligatoria de "cualquier interés, relación o asunto que pudiera razonablemente considerarse que afecta a su independencia o imparcialidad" [incluyendo cualquier] relación profesional, comercial u otra relación significativa en los últimos [cinco] años con las partes, los abogados de las partes, cualquier árbitro o experto presente o pasado en el procedimiento y [cualquier tercero con un interés financiero directo o indirecto en el resultado del procedimiento]".[^30] En la actualidad, el Código también exige la divulgación de "todos los casos de ISDS [y otros arbitrajes {internacionales}] en los que el candidato o árbitro haya estado o esté actualmente involucrado como abogado, árbitro, miembro del comité de anulación, experto, [conciliador y mediador]"^[31] Las obligaciones establecidas en esta disposición son de naturaleza continua.

Doble función

El artículo 6 ofrece recomendaciones para regular la práctica comúnmente conocida como "doble función", que implica que los árbitros actúen en calidad de "abogado, perito, juez, agente o en cualquier otra función pertinente al mismo tiempo que actúan en asuntos que implican a las mismas partes, [hechos y/o tratados]"^[32] Sin embargo, queda a discreción de los Estados miembros prohibir las acciones designadas como doble función o solicitar su divulgación.

Competencia, integridad, diligencia y confidencialidad

Los artículos 7 y 8 enuncian obligaciones éticas en materia de integridad, equidad y competencia. Mientras que el primero amplía estas obligaciones exigiendo a los juzgadores, por ejemplo, que se abstengan de entablar comunicaciones ex parte, el artículo 8 se centra en que los juzgadores tomen decisiones rápidas y garanticen su disponibilidad. El artículo 9 detalla las normas que garantizan la confidencialidad, especialmente en relación con la información privada y las comunicaciones sobre resoluciones en las que se haya participado previamente.

Otras opciones incluyen las obligaciones que surgen en relación con las entrevistas previas a la designación y los honorarios de los árbitros, tal como figura en los artículos 10 y 11. El artículo 12 aborda los posibles mecanismos de aplicación, como la incorporación a los tratados de inversión, las normas de procedimiento o la adopción de un enfoque contextual.

Al estar "basado en una revisión comparativa de las normas de conducta establecidas en los tratados de inversión, las reglas de arbitraje y los códigos de conducta de los tribunales internacionales"^[33 ], el actual Proyecto de Código refleja el amplio alcance de las medidas necesarias para reforzar la legitimidad del sistema ISDS y los retos que se avecinan al intentar unificarlas. La complejidad y el impacto que conlleva una regulación de este tipo se ejemplifica mejor en el artículo 6. Mientras que la restricción de la doble candidatura puede abrir nuevas vías para la selección de nombramientos arbitrales a un mayor número de árbitros elegibles, una prohibición total podría suponer un obstáculo significativo para los nuevos candidatos de diversos géneros y procedencias regionales. Esto se debe a que algunos candidatos pueden carecer de los medios financieros para dejar su trabajo de abogado al recibir su nombramiento como árbitro^[34] Por lo tanto, corresponde a todas las partes interesadas y a los participantes de la 39ª sesión, ser muy sensibles al impacto de las restricciones propuestas y tener visión de futuro al considerar las desigualdades estructurales e institucionales que se pretenden superar.

El futuro de la ISDS depende del grado en que su forma revisada pueda satisfacer la amplia gama de preocupaciones de los Estados que se espera que se debatan ampliamente en las próximas deliberaciones del Grupo de Trabajo. Sin embargo, el éxito de la aplicación del Proyecto de Código y el alcance de su uso dependerán en gran medida del enfoque que adopten los Estados, en particular los de las grandes economías consumidoras, en sus respectivos acuerdos internacionales de inversión^[35] y del papel que asuman en la configuración del futuro de su adjudicación.