Razmišljanja o ISDS in njegovi reformi pred 39. zasedanjem delovne skupine UNCITRAL III

Mehanizem za reševanje sporov med vlagatelji in državo (ISDS) kot eno od najbolj obravnavanih in spornih vprašanj na področju mednarodne arbitraže ter poziv k njegovi reformi se vse bolj uvršča v ospredje medvladnih prizadevanj za odpravo njegovih pomanjkljivosti. Kljub zapletenosti njegovega delovanja in zapletenosti zadev, o katerih se odloča v takih postopkih, še vedno ni etičnih pravil, ki bi se običajno uporabljala za obravnave ISDS^. od leta 2015 Komisija Združenih narodov za mednarodno trgovinsko pravo (UNCITRAL) obravnava predloge, namenjene oblikovanju prihodnjega kodeksa ravnanja, ki bi veljal za člane tribunala. Od leta 2017 so njeni delegati na poziv in pomen takšnega kodeksa skupaj odgovorili pritrdilno. Od takrat je bila njena delovna skupina III (v nadaljnjem besedilu: delovna skupina) zadolžena za reformo ISDS, katere naloga se osredotoča na ugotavljanje postopkovnih pomislekov in ponujanje predlogov sprememb glavnemu organu UNCITRAL.

Namen tega članka je poudariti pomen nedavnega osnutka kodeksa ravnanja delovne skupine kot rezultata dragocenih in dolgotrajnih prizadevanj v procesu reforme ISDS. Čeprav obljublja, da bo odpravil pomisleke v zvezi z enotnostjo in razkritjem, je njegovo preživetje kot trajnega okvira, ki temelji na pravilih za reševanje sporov med vlagatelji in državami, odvisno od njegove sposobnosti, da preseže "razdrobljenost" "obstoječih prepletenih nacionalnih kodeksov [.], ki urejajo ravnanje mednarodnih arbitražnih razsodnikov".² V prvem delu tega članka bodo predstavljene pripovedi v prid ISDS in argumenti kritikov, ki zahtevajo njegovo spremembo. V drugem delu bo komentiral predložene predloge in se dotaknil pristopa Evropske unije k obravnavi teh pomislekov glede legitimnosti. Nazadnje se bo članek posvetil samemu osnutku kodeksa, opisal njegove določbe in področje uporabe ter ponudil razmislek o njegovi prihodnosti.

Koristi in kritika

Mednarodne pogodbe o naložbah določajo znatne standarde zaščite, ki tujim vlagateljem omogočajo, da pri ad hoc arbitražnih sodiščih vložijo zahtevke zoper države. Pomembnost ISDS je mogoče pripisati več različnim značilnostim. Prvič, omogoča izvajanje arbitraže med vlagateljem in državo ter strankam ponuja večjo prožnost in avtonomijo pri izbiri veljavnih pravil, arbitrov, nadzorne institucije in tudi želenega delovnega jezika.^[3] Poleg pragmatične narave postopkov ISDS imajo stranke tudi enako možnost, da so zaslišane in zagovarjajo svoj primer, kar zagotavlja postopkovno nepristranskost.[^4] Drugič, z reševanjem sporov z razveljavitvenim in ne pritožbenim postopkom ISDS zagotavlja dokončnost odločb, s čimer se zmanjšujeta zloraba postopka in stroškovna neučinkovitost.^[5] Nazadnje, ISDS je bil pohvaljen zaradi mednarodne izvršljivosti odločb neodvisno od zadevnega nacionalnega sistema sodnega nadzora, kar ustvarja področje pravne varnosti in zanesljivosti.

Zasebne naložbe so ključno gonilo gospodarske rasti in nepogrešljive za svetovni razvoj. Mehanizem ISDS je zato ključnega pomena, saj "tujim vlagateljem ponuja pravno pot za zaščito takšnega kapitala pred ukrepi in opustitvami države gostiteljice, ki morda ne izpolnjujejo mednarodnih standardov obravnave."^[6] Vendar je bilo njegovo upravljanje v zadnjem desetletju ne glede na vidne koristi ISDS na svetovnem gospodarskem trgu deležno vse več kritik, zlasti v zvezi s sedanjo pandemijo COVID-19. Poleg velikih zneskov nagrad in omejevalnega vpliva na regulativno moč držav je ISDS postal središče zaskrbljenosti, med drugim v zvezi z domnevnim pomanjkanjem neodvisnosti arbitrov, nedoslednostjo v naložbeni sodni praksi in pomanjkanjem preglednosti postopka.

V tem okviru se je razprava o ISDS razvila v dve polarni smeri - ena zagovarja "ohranitev načel sistema odločanja, ki temelji na arbitraži"^[7], z nekaterimi spremembami obstoječe ureditve ISDS, druga pa poziva k strukturnim reformam z dvostopenjskim mehanizmom razsojanja.^[8] Ne glede na to, ali gre za "izpopolnitev obstoječe zasnove"^[9] ali za oblikovanje nove zgradbe,^[10] je izziv njegove reforme v zagotavljanju zaščite ogroženih svoboščin naložb in ohranjanju demokratičnih vrednot za zaščito "enakega suverenega prostora med državami udeleženkami in njihove pravice do urejanja v javnem interesu"^[11].

Predlogi

Da bi se odzvale na vse večje nasprotovanje obstoječi strukturi ISDS, so številne države predložile predloge za reformo. Nekatere možnosti so vključevale ustanovitev stalnega pritožbenega mehanizma, ki bi okrepil skladnost sistema in povečal pravno varnost z določenimi postopki, institucijami, osebjem in državami članicami (Kitajska).^[12] V drugih predlogih je bila obravnavana možnost, da se dostop do ISDS odobri na podlagi pogodbe, za vsak primer posebej, vendar se od vlagateljev zahteva, da pred odločanjem o takih sporih izčrpajo lokalna pravna sredstva ter sodelujejo v obveznih postopkih mediacije in alternativnega reševanja sporov (Indonezija).^[13]

Predlog, ki so ga predložile Evropska unija in njene države članice, je treba posebej izpostaviti. Osredotoča se zlasti na odpravo treh glavnih pomislekov, in sicer pomanjkanja predvidljivosti arbitražnih odločb, odsotnosti okvira za obravnavo nedoslednosti sprejetih odločitev ter pomanjkljivosti v zvezi z raznolikostjo in nepristranskostjo.^[14] Za vzpostavitev novega in preglednega sistema reševanja sporov ISDS predlog EU tako predvideva naslednje:

• oblikovanje dvostopenjske strukture za odločanje o dvostranskih sporazumih EU o naložbah (sodišče prve stopnje/apelacijsko sodišče);^[15]
• razsodniki, ki bodo imeli polni delovni čas, dolgoročne in neobnovljive položaje brez zunanjih dejavnosti ter bodo prejemali plače, primerljive s plačami v drugih sodnih sistemih;^[16]
• razsodniki, ki predstavljajo širok razpon geografskih in spolnih okolij;^[17]
• določbo dvostranskega sporazuma, ki "zagotavlja, da [stranke] ohranijo nadzor nad razlago svojega sporazuma, tako da lahko sprejmejo zavezujoče razlage";^[18]
• dovoljenje tretjim osebam, ki sodelujejo v naložbenih sporih, da se zagotovi večja preglednost;^[19]
• uporaba stalnega mehanizma za reševanje sporov med državami;^[20]
• razvoj mehanizma pomoči za zagotovitev dostopa vseh strank v sporu do "učinkovitega delovanja v režimu reševanja naložbenih sporov"^[21].

Kljub temu, da je vzpostavitev mednarodnega stalnega večstranskega foruma za reševanje sporov še v povojih, so bile predstavljene postopkovne novosti že predmet kritik. Med najpogosteje omenjenimi pomanjkljivostmi so nevarnost ponovne politizacije (npr. zaradi ukinitve možnosti imenovanja nevtralnega sodišča),^[22] ogrožanje kakovosti, učinkovitosti in zanesljivosti odločanja (npr. zaradi pomanjkanja finančnih spodbud ali spodkopavanja avtoritete sodišča prve stopnje s strani pritožbenega organa)^[23] ter potencialno dvoumne posledice za postopkovno učinkovitost, stroške in dokončnost odločb (npr. možnost pritožbe, ki povečuje možnosti izpodbijanja naložbenih odločb)^[24].

Čeprav je namen teh trditev odpraviti pomanjkljivosti ISDS, je treba preveriti, ali bi te trditve, če bi bile utemeljene, povzročile večjo negotovost in strukturne težave, kot so jih nameravale ublažiti.

Osnutek kodeksa ravnanja

Cilj najnovejših prizadevanj delovne skupine je postalo združevanje različnih reformnih predlogov, da bi preprečili razdrobljenost in uresničili večjo doslednost.

ICSID in UNCITRAL sta 1. maja 2020 objavila skupaj pripravljen osnutek kodeksa ravnanja za razsodnike pri reševanju sporov med vlagatelji in državami (v nadaljnjem besedilu: osnutek kodeksa). Čeprav določa podlago za sprejetje splošno veljavnega standarda ravnanja, pa še ne daje podlage za korpus (ne)zavezujočih parametrov pravil.^[25] Do naslednjega zasedanja, ki je načrtovano za 05. - 09.10.2020 na Dunaju bo delovna skupina še naprej razpravljala o možnostih za večstransko reformo, ponujala spletne seminarje, predstavljala delovne dokumente ter državam, mednarodnim organizacijam in drugim zainteresiranim stranem omogočila, da do 30. novembra 2020 predložijo pripombe.

V sedanji obliki osnutek zakonika^[26] sestavlja 12 členov, vsakemu od njih pa so priloženi pojasnjevalni komentarji, ki se nanašajo na utemeljitev in kontekst določbe. Vsebino vsakega od njih je mogoče razvrstiti na naslednji način:

Področje uporabe

V skladu s členoma 1 in 2 se kodeks uporablja za "'vse osebe, ki opravljajo funkcijo razsodnika', tj. vse arbitre, člane ad hoc, razveljavitvenih in pritožbenih odborov ter sodnike stalnih mehanizmov, vključno z raziskovalci in pravnimi pomočniki, ki delajo pod vodstvom teh razsodnikov"^[27].

Obveznosti in dolžnosti razsodnikov

Člen 3 vsebuje pregled obveznosti sodnikov, vključno z: neodvisnostjo in nepristranskostjo, izogibanjem (ne)neposrednim konfliktom, neprimernosti in pristranskosti; integriteto, pravičnostjo in usposobljenostjo; skrbnostjo, vljudnostjo in učinkovitostjo; ter spoštovanjem obveznosti zaupnosti in nerazkrivanja podatkov^[28].

Navzkrižje interesov

Obveznost izogibanja morebitnim nasprotjem interesov, ki bi lahko nastala zaradi nezmožnosti neodvisnega, nepristranskega in preglednega delovanja, je posebej obravnavana v členih 4 do 6 v obliki (ne)neobveznih pravil o njihovem obvladovanju^[29].

Obveznosti razkritja

Osnutek kodeksa vsebuje tudi obsežne predloge za obveznosti razkritja. Za obravnavanje pomislekov glede ponovnega imenovanja člen 5 določa obvezno razkritje "vseh interesov, razmerij ali zadev, za katere bi se lahko razumno štelo, da vplivajo na njihovo neodvisnost ali nepristranskost" [vključno z vsemi] poklicnimi, poslovnimi in drugimi pomembnimi odnosi v zadnjih [petih] letih s strankami, odvetniki strank, vsemi sedanjimi ali preteklimi razsodniki ali strokovnjaki v postopku in [vsemi tretjimi osebami z neposrednim ali posrednim finančnim interesom glede izida postopka]".^[30] Trenutno kodeks zahteva tudi razkritje "[vseh] zadev ISDS [in drugih {mednarodnih} arbitraž], v katerih je kandidat ali razsodnik sodeloval ali trenutno sodeluje kot svetovalec, arbiter, član odbora za razveljavitev, strokovnjak, [poravnalec in mediator]"^[31] Obveznosti, določene v tej določbi, so stalne narave.

Dvojno delo

Člen 6 ponuja priporočila za ureditev prakse, ki se običajno imenuje "double-hatting", kar pomeni, da razsodniki delujejo v vlogi "svetovalca, izvedenca, sodnika, zastopnika ali v kateri koli drugi ustrezni vlogi hkrati, ko delujejo v zadevah, ki vključujejo iste stranke, [dejstva in/ali pogodbe]".³² Vendar pa je državam članicam prepuščeno, ali bodo prepovedale dejavnosti, označene kot double-hatting, ali bodo zahtevale njihovo razkritje.

Pristojnost, integriteta, skrbnost, zaupnost

Člena 7 in 8 določata etične dolžnosti v zvezi z integriteto, poštenostjo in usposobljenostjo. Medtem ko prvi razširja te obveznosti z zahtevo, da se razsodniki npr. vzdržijo komunikacije ex parte, se člen 8 osredotoča na hitre odločitve razsodnikov in zagotavljanje njihove dostopnosti. Člen 9 podrobno določa pravila, ki zagotavljajo zaupnost, zlasti v zvezi z zasebnimi informacijami in sporočili o odločitvah, pri katerih so predhodno sodelovali.

Nadaljnje možnosti vključujejo obveznosti v zvezi z razgovori pred imenovanjem in honorarji razsodnikov, kot je navedeno v členih 10 in 11. Člen 12 obravnava možne mehanizme izvrševanja, na primer z vključitvijo v sporazume o naložbah, postopkovna pravila ali sprejetje kontekstualnega pristopa.

Ker "temelji na primerjalnem pregledu standardov ravnanja, določenih v naložbenih pogodbah, arbitražnih pravilih in kodeksih ravnanja mednarodnih sodišč",^[33 ] sedanji osnutek kodeksa odraža velik obseg ukrepov, potrebnih za okrepitev legitimnosti sistema ISDS, in izzive, ki so pred nami pri prizadevanjih za njihovo poenotenje. Zapletenost in vpliv, ki ju prinaša takšna ureditev, najbolje ponazarja člen 6. Medtem ko lahko omejitev dvojnega imenovanja odpre nove možnosti za izbiro arbitražnih imenovanj večjemu naboru primernih sodnikov, bi lahko popolna prepoved predstavljala veliko oviro za nove udeležence z različnimi spolnimi in regionalnimi ozadji. Nekateri kandidati namreč morda nimajo finančnih sredstev, da bi po prejemu imenovanja za arbitra opustili delo v odvetništvu.^[34] Zato morajo biti vsi deležniki in udeleženci 39. zasedanja zelo občutljivi na vpliv predlaganih omejitev in daljnovidni pri obravnavi strukturnih in institucionalnih neenakosti, ki naj bi se odpravile.

Prihodnost ISDS je odvisna od tega, v kolikšni meri lahko njegova revidirana oblika zadovolji številne pomisleke držav, o katerih se bo po pričakovanjih obširno razpravljalo v prihodnjih razpravah delovne skupine. Uspeh izvajanja osnutka kodeksa in obseg njegove uporabe pa bosta v veliki meri odvisna od pristopa, ki ga bodo države, zlasti tiste z velikimi potrošniškimi gospodarstvi, sprejele v svojih mednarodnih sporazumih o naložbah^[35], in vloge, ki jo bodo prevzele pri oblikovanju prihodnosti njihovega razsojanja.