Réflexions sur l'ISDS et sa réforme avant la 39e session du groupe de travail III de la CNUDCI

Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) est l'une des questions les plus débattues et les plus profondément contestées dans le domaine de l'arbitrage international, et l'appel à sa réforme est de plus en plus au premier plan des efforts intergouvernementaux visant à remédier à ses lacunes. Malgré la complexité de son fonctionnement et des questions tranchées dans le cadre de ces procédures, il n'existe toujours pas de règles éthiques communément appliquées aux audiences de l'ISDS^[1] Depuis 2015, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a examiné des propositions visant à élaborer un futur code de conduite applicable aux membres des tribunaux. En 2017, ses délégués ont collectivement répondu par l'affirmative à l'appel et à l'importance d'un tel code. Depuis lors, son groupe de travail III (le "groupe de travail") s'est vu confier le mandat de la réforme de l'ISDS, dont la mission est centrée sur l'identification des préoccupations procédurales et l'offre de propositions d'amendement à l'organe principal de la CNUDCI.

Le présent article vise à souligner l'importance du récent projet de code de conduite du groupe de travail, qui est le fruit d'efforts précieux et de longue haleine dans le cadre du processus de réforme de l'ISDS. Bien qu'il promette de répondre aux préoccupations concernant l'uniformité et la divulgation, sa survie en tant que cadre durable fondé sur des règles pour la résolution des différends entre investisseurs et États dépend de sa capacité à aller au-delà de la "fragmentation" des "codes nationaux existants entrecoupés [...] régissant la conduite des arbitres d'arbitrage international"^[2]. La première partie de cet article s'appuiera sur les récits en faveur de l'ISDS et sur les arguments avancés par les critiques appelant à sa révision. Ensuite, il commentera les soumissions de propositions et abordera l'approche de l'Union européenne pour répondre à ces préoccupations de légitimité. Enfin, l'article se penchera sur le projet de code lui-même, décrira ses dispositions et son champ d'application et proposera des réflexions sur son avenir.

Avantages et critiques

Les traités internationaux d'investissement énoncent des normes de protection considérables permettant aux investisseurs étrangers de porter plainte contre les États devant des tribunaux d'arbitrage ad hoc. L'importance de l'ISDS peut être attribuée à un certain nombre de caractéristiques distinctes. Premièrement, elle permet la mise en œuvre de l'arbitrage investisseur-État, offrant aux parties une plus grande flexibilité et autonomie dans le choix des règles applicables, des arbitres, de l'institution de contrôle ainsi que de la langue de travail qu'elles préfèrent^[3] Au-delà de la nature pragmatique des procédures ISDS, les parties se voient également offrir une chance égale d'être entendues et de défendre leur cas respectif, ce qui garantit l'impartialité de la procédure^[ 4].Deuxièmement, en réglant les différends par une procédure d'annulation plutôt que par une procédure d'appel, l'ISDS garantit le caractère définitif de la sentence, ce qui limite les abus de procédure et l'inefficacité des coûts^[5]. Enfin, l'ISDS a été salué pour le caractère exécutoire international des sentences, indépendamment du système national de contrôle judiciaire, créant ainsi un espace de sécurité juridique et de fiabilité^[6].

L'investissement privé est un moteur essentiel de la croissance économique et est indispensable au développement mondial. Le mécanisme de l'ISDS permet donc "d'offrir aux investisseurs étrangers une voie juridique pour protéger ces capitaux contre les mesures et les omissions de l'État d'accueil qui pourraient ne pas respecter les normes internationales de traitement"^[6] Pourtant, malgré les avantages notables de l'ISDS sur le marché économique mondial, sa gouvernance a fait l'objet d'un nombre croissant de critiques au cours de la dernière décennie, en particulier en relation avec la pandémie actuelle de COVID-19. Outre les montants considérables des sentences et l'impact sur le pouvoir réglementaire des États, l'ISDS est devenu le point focal des préoccupations, notamment en ce qui concerne le manque présumé d'indépendance des arbitres, l'incohérence de la jurisprudence en matière d'investissement et l'absence de transparence de la procédure.

Dans ce contexte, le débat sur l'ISDS s'est orienté dans deux directions opposées : l'une plaide en faveur du "maintien des principes d'un système de décision fondé sur l'arbitrage"^[7] en apportant quelques modifications à la structure existante de l'ISDS ; l'autre appelle à des réformes structurelles avec un mécanisme d'adjudication à deux niveaux[8].[Que l'on cherche à "perfectionner le modèle existant"^[9] ou que l'on favorise la création d'un nouvel édifice^[10], le défi de sa réforme consiste à garantir la protection des libertés d'investissement menacées, tout en défendant les valeurs démocratiques afin de sauvegarder un "espace souverain égal entre les États participants et leur droit de réglementer dans l'intérêt public"^[11].

Propositions

Pour répondre aux réactions de plus en plus vives contre la structure actuelle de l'ISDS, un certain nombre d'États ont présenté des propositions de réforme. Certaines options comprennent la création d'un mécanisme d'appel permanent pour renforcer la cohérence du système et améliorer la sécurité juridique grâce à des procédures, des institutions, du personnel et des États membres fixes (Chine)^[12]. D'autres propositions ont envisagé la possibilité d'accorder l'accès à l'ISDS sur une base contractuelle et au cas par cas, tout en exigeant des investisseurs qu'ils épuisent les recours locaux et s'engagent dans des procédures obligatoires de médiation et de règlement extrajudiciaire des différends avant de statuer sur de tels litiges (Indonésie)^[13].

La proposition de l'Union européenne et de ses États membres mérite d'être soulignée. Elle vise en particulier à remédier à trois problèmes majeurs, à savoir le manque de prévisibilité des décisions arbitrales, l'absence de cadre permettant de remédier aux incohérences des décisions rendues et les lacunes relatives à la diversité et à l'impartialité^[14]. Afin d'établir un système nouveau et transparent de règlement des différends en matière d'ISDS, la proposition de l'UE envisage donc ce qui suit :

• La formation d'une structure d'adjudication à deux niveaux pour présider les accords bilatéraux d'investissement de l'UE (tribunal de première instance/tribunal d'appel) ;^[15]
• Des arbitres occupant des postes à temps plein, à long terme et non renouvelables, sans activités extérieures, et recevant des salaires comparables à ceux d'autres systèmes judiciaires^[16].
• Des arbitres représentant un large éventail d'origines géographiques et de genres ;^[17]
• La disposition d'un accord bilatéral pour " garantir que [les parties] conservent le contrôle de l'interprétation de leur accord en étant en mesure d'adopter des interprétations contraignantes " ;^[18]
• L'autorisation pour des tiers de participer aux différends en matière d'investissement afin d'assurer une plus grande transparence ;^[19]
• L'utilisation d'un mécanisme permanent de règlement des différends entre États ;^[20]
• Le développement d'un mécanisme d'assistance pour garantir l'accès de toutes les parties au différend afin de " fonctionner efficacement dans le cadre du régime de règlement des différends en matière d'investissement "^[21].

Bien que la création d'un forum international permanent et multilatéral de règlement des différends n'en soit qu'à ses débuts, les innovations procédurales présentées ont déjà fait l'objet de critiques. Parmi les inconvénients couramment cités figurent le risque de repolitisation (par exemple, en supprimant la possibilité de nommer un tribunal neutre)^[22], la prise de décision compromise en termes de qualité, d'efficacité et de fiabilité (par exemple, en raison du manque d'incitations financières ou de l'autorité du tribunal de première instance sapée par l'organe d'appel)^[23], ainsi que les conséquences potentiellement ambivalentes sur l'efficacité procédurale, les coûts et le caractère définitif des sentences (par exemple, la possibilité d'appel renforçant les possibilités de contester les sentences en matière d'investissement)^[24].

Bien qu'elles visent à combler les lacunes de l'ISDS, il reste à voir si ces propositions, si elles s'avéraient fondées, généreraient plus d'incertitude et de difficultés structurelles qu'elles n'ont l'intention d'en atténuer.

Le projet de code de conduite

Les efforts les plus récents du groupe de travail visent à combiner diverses propositions de réforme afin de lutter contre la fragmentation et d'assurer une plus grande cohérence.

Le 01.05.2020, le CIRDI et la CNUDCI ont publié un projet de code de conduite pour les arbitres dans les règlements des différends entre investisseurs et États (le "projet de code"). S'il pose les jalons de l'adoption d'une norme de conduite universellement applicable, il n'a pas encore donné lieu à un corpus de paramètres de règles (non) contraignantes^[25]. Jusqu'à sa prochaine réunion prévue pour le 05. - 09.10.2020 à Vienne, le groupe de travail continuera à discuter des options de réforme multilatérale, à proposer des webinaires, à présenter des documents de travail et à permettre aux États, aux organisations internationales et aux autres parties prenantes de soumettre des commentaires jusqu'au 30 novembre 2020.

Dans sa forme actuelle, le projet de code^[26] se compose de 12 articles, chacun accompagné de commentaires explicatifs portant sur la raison d'être et le contexte de la disposition. Le contenu de chaque article peut être classé comme suit :

Champ d'application

Selon les articles 1 et 2, le Code s'applique à " toutes les personnes exerçant les fonctions d'arbitre ", c'est-à-dire tous les arbitres, les membres des comités ad hoc, d'annulation et d'appel, et les juges des mécanismes permanents, y compris les assistants de recherche et les assistants juridiques travaillant sous la direction de ces arbitres "^[27].

Obligations et devoirs des adjudicateurs

L'article 3 donne un aperçu des obligations des adjudicateurs, notamment : l'indépendance et l'impartialité, la prévention des conflits (in)directs, de l'inconvenance et de la partialité ; l'intégrité, l'équité et la compétence ; la diligence, la civilité et l'efficacité ; et le respect des obligations de confidentialité et de non-divulgation^[28].

Conflit d'intérêts

L'obligation d'éviter les conflits d'intérêts potentiels qui pourraient résulter d'un manquement à l'obligation d'agir de manière indépendante, impartiale et transparente est spécifiquement abordée dans les articles 4 à 6 sous la forme de règles (non) facultatives concernant leur gestion^[29].

Obligations de divulgation

Le projet de code contient également des propositions détaillées concernant les obligations de divulgation. Dans le but de répondre aux préoccupations relatives aux nominations répétées, l'article 5 prévoit la divulgation obligatoire de "tout intérêt, relation ou question qui pourrait raisonnablement être considéré comme affectant leur indépendance ou leur impartialité" [y compris toute] relation professionnelle, commerciale ou autre relation importante au cours des [cinq] dernières années avec les parties, les conseils des parties, tout arbitre ou expert présent ou passé dans la procédure et [tout tiers ayant un intérêt financier direct ou indirect dans l'issue de la procédure]"[30].[Actuellement, le Code prévoit également la divulgation de "^[ t]outes les affaires ISDS [et autres arbitrages {internationaux}] dans lesquelles le candidat ou l'arbitre a été ou est actuellement impliqué en tant que conseil, arbitre, membre du comité d'annulation, expert, [conciliateur et médiateur]"^[31]. Les obligations énoncées dans cette disposition sont de nature continue.

Double casquette

L'article 6 propose des recommandations pour réglementer la pratique communément appelée "double casquette", qui implique que les arbitres agissent à la fois en qualité de "conseil, témoin expert, juge, agent ou dans tout autre rôle pertinent en même temps qu'ils agissent dans des affaires impliquant les mêmes parties, [faits et/ou traités]"^[32]. Il appartient toutefois aux États membres d'interdire les actions désignées comme double casquette ou d'en demander la divulgation.

Compétence, intégrité, diligence, confidentialité

Les articles 7 et 8 énoncent des obligations éthiques en matière d'intégrité, d'équité et de compétence. Alors que le premier étend ces obligations en demandant aux adjudicateurs de s'abstenir, par exemple, de s'engager dans des communications ex parte, l'article 8 se concentre sur le fait que les adjudicateurs doivent rendre des décisions rapides et garantir leur disponibilité. L'article 9 détaille les règles garantissant la confidentialité, notamment en ce qui concerne les informations privées et les communications sur les décisions auxquelles les adjudicateurs ont déjà participé.

D'autres options incluent les obligations liées aux entretiens préalables à la nomination et aux honoraires des adjudicateurs, comme le prévoient les articles 10 et 11. L'article 12 traite des mécanismes d'application possibles, tels que l'incorporation dans les traités d'investissement, les règles de procédure ou l'adoption d'une approche contextuelle.

Fondé sur un examen comparatif des normes de conduite énoncées dans les traités d'investissement, les règles d'arbitrage et les codes de conduite des tribunaux internationaux^[33], le projet de code actuel reflète la vaste portée des mesures nécessaires pour renforcer la légitimité du système ISDS et les défis à relever pour tenter de les unifier. La complexité et l'impact d'une telle réglementation sont parfaitement illustrés par l'article 6. Si la restriction de la double casquette peut ouvrir de nouvelles voies pour la sélection des nominations arbitrales à un plus grand nombre d'arbitres éligibles, une interdiction pure et simple pourrait constituer un obstacle important pour les nouveaux entrants de sexe et d'origine régionale différents. Il incombe donc à toutes les parties prenantes et à tous les participants à la 39e session d'être très sensibles à l'impact des restrictions proposées et de faire preuve de clairvoyance lorsqu'ils examinent les inégalités structurelles et institutionnelles qui sont censées être surmontées.

L'avenir de l'ISDS dépend de la mesure dans laquelle sa forme révisée peut répondre aux nombreuses préoccupations des États qui devraient être discutées en profondeur lors des prochaines délibérations du groupe de travail. Le succès de la mise en œuvre du projet de code et l'étendue de son utilisation dépendront toutefois largement de l'approche adoptée par les États, en particulier ceux des grandes économies de consommation, dans leurs accords internationaux d'investissement respectifs^[35] et du rôle qu'ils joueront dans l'élaboration de l'avenir de leur arbitrage.