Kalbos

Svarstymai apie ISDS ir jos reformą prieš UNCITRAL III darbo grupės 39-ąją sesiją

Leidiniai: rugsėjo 30, 2020

Grįžti į apžvalgą

Autoriai

Susiję ekspertų vadovai

Investuotojų ir valstybės ginčų sprendimo mechanizmas (ISDS) yra vienas iš labiausiai diskutuojamų ir labiausiai ginčytinų klausimų tarptautinio arbitražo srityje, todėl tarpvyriausybinės pastangos ištaisyti jo trūkumus vis dažniau tampa svarbiausiu klausimu. Nepaisant jo veikimo sudėtingumo ir tokiose procedūrose sprendžiamų klausimų painumo, iki šiol vis dar nėra etikos taisyklių, kurios būtų bendrai taikomos ISDS posėdžiams[1] . 2015 m. Jungtinių Tautų Tarptautinės prekybos teisės komisijos (UNCITRAL) komisija svarstė pasiūlymus, kuriais siekiama parengti būsimą tribunolo nariams taikytiną elgesio kodeksą. Nuo 2017 m. jos delegatai į raginimą priimti tokį kodeksą ir jo svarbą kolektyviai atsakė teigiamai. Nuo to laiko jos III darbo grupei (toliau - darbo grupė) buvo patikėti ISDS reformos įgaliojimai, kurios misija sutelkta į procedūrinių problemų nustatymą ir pasiūlymų dėl pakeitimų pateikimą pagrindiniam UNCITRAL organui.

Šiame straipsnyje siekiama pabrėžti neseniai Darbo grupės parengto Elgesio kodekso projekto, kaip vertingų ir ilgalaikių pastangų ISDS reformos procese rezultato, svarbą. Nepaisant to, kad juo žadama išspręsti su vienodumu ir informacijos atskleidimu susijusias problemas, jo, kaip ilgalaikio taisyklėmis grindžiamo investuotojų ir valstybių ginčų sprendimo pagrindo, išlikimas priklauso nuo jo gebėjimo peržengti "susiskaidymo" ribas, kurias sudaro "esami tarpusavyje persipynę nacionaliniai kodeksai [...], reglamentuojantys tarptautinio arbitražo teisėjų elgesį"[2]. Antroje dalyje bus pakomentuoti pateikti pasiūlymai ir paliestas Europos Sąjungos požiūris į šias teisėtumo problemas. Galiausiai straipsnyje bus aptariamas pats Kodekso projekto dokumentas, išdėstomos jo nuostatos ir taikymo sritis bei pateikiami svarstymai apie jo ateitį.

Nauda ir kritika

Tarptautinėse investicijų sutartyse suformuluoti reikšmingi apsaugos standartai, leidžiantys užsienio investuotojams pateikti ieškinius prieš valstybes ad hoc arbitražo teismuose. ISDS svarbą galima sieti su keletu skirtingų ypatybių. Pirma, ji leidžia įgyvendinti investuotojo ir valstybės arbitražą, suteikiant šalims daugiau lankstumo ir autonomijos pasirenkant taikytinas taisykles, arbitrus, priežiūros instituciją, taip pat pageidaujamą darbo kalbą[3]. be pragmatinio ISDS procedūrų pobūdžio, šalims taip pat suteikiama vienoda galimybė būti išklausytoms ir ginti savo atitinkamą bylą, užtikrinant procedūrinį nešališkumą.[4] Antra, sprendžiant ginčus ne apeliacine, o panaikinimo tvarka, ISDS garantuoja sprendimų galutinumą, taip mažindama piktnaudžiavimą procesu ir išlaidų neefektyvumą[5]. galiausiai, ISDS buvo giriama dėl tarptautinio sprendimų vykdytinumo nepriklausomai nuo atitinkamos nacionalinės teisminės kontrolės sistemos, taip sukuriant teisinio tikrumo ir patikimumo sritį.

Privačios investicijos yra pagrindinė ekonomikos augimo varomoji jėga ir yra būtinos pasauliniam vystymuisi. ISDS mechanizmas yra labai svarbus, nes "suteikia užsienio investuotojams teisinį būdą apsaugoti tokį kapitalą nuo priimančiosios valstybės priemonių ir neveikimo, kurie gali neatitikti tarptautinių elgesio standartų."[6] Tačiau, nepaisant pastebimos ISDS naudos pasaulinėje ekonomikos rinkoje, per pastarąjį dešimtmetį jo valdymas buvo vis dažniau kritikuojamas, ypač dėl vykstančios COVID-19 pandemijos. Be didžiulių priteistų sumų ir ribojančio poveikio valstybių reguliavimo galioms, ISDS tapo susirūpinimą keliančiu objektu, inter alia, dėl tariamo arbitrų nepriklausomumo trūkumo, investicinės jurisprudencijos nenuoseklumo ir procedūrinio skaidrumo nebuvimo.

Šiomis aplinkybėmis diskusijos dėl ISDS išsiskyrė į dvi priešingas puses - viena jų pasisako už "arbitražu grindžiamos sprendimų sistemos principų išlaikymą"[7] su tam tikrais esamos ISDS struktūros pakeitimais; kita ragina imtis struktūrinių reformų, numatant dviejų lygių sprendimo mechanizmą.[8] Nepaisant to, ar siekiama "tobulinti esamą struktūrą"[9], ar pasisakoma už naujos struktūros kūrimą,[10] jos reformos uždavinys - užtikrinti, kad būtų apsaugotos grėsmę keliančios investavimo laisvės, o demokratinės vertybės būtų puoselėjamos siekiant išsaugoti "lygiavertę suverenią erdvę tarp valstybių dalyvių ir jų teisę reguliuoti viešąjį interesą"[11].

Pasiūlymai

Siekdamos išspręsti vis didėjantį pasipriešinimą dabartinei ISDS struktūrai, kelios valstybės pateikė pasiūlymus dėl reformos. Kai kurios galimybės apėmė nuolatinio apeliacinio mechanizmo sukūrimą, siekiant sustiprinti sistemos nuoseklumą ir padidinti teisinį tikrumą taikant fiksuotas procedūras, institucijas, darbuotojus ir valstybes nares (Kinija)[12]. Kituose pateiktuose pasiūlymuose buvo svarstoma galimybė suteikti galimybę naudotis ISDS sutartiniu, individualiu pagrindu, tačiau reikalauti, kad investuotojai išnaudotų vietines teisių gynimo priemones ir dalyvautų privalomose tarpininkavimo ir alternatyvaus ginčų sprendimo procedūrose prieš sprendžiant tokius ginčus (Indonezija)[13].

Europos Sąjungos ir jos valstybių narių pateiktą pasiūlymą verta išskirti. Visų pirma jame daugiausia dėmesio skiriama trims pagrindinėms problemoms spręsti, t. y. arbitražo sprendimų nuspėjamumo trūkumui, sistemos, pagal kurią būtų galima spręsti priimtų sprendimų nenuoseklumo problemą, nebuvimui ir trūkumams, susijusiems su įvairove ir nešališkumu, pašalinti[14]:

  • dvišaliams ES investicijų susitarimams nagrinėti skirtos dviejų pakopų teisminės struktūros (pirmosios instancijos teismas ir apeliacinis teismas)[15] sukūrimas
  • Visą darbo dieną dirbantys, ilgalaikes ir nepertraukiamas pareigas be išorinės veiklos einantys tarėjai, gaunantys atlyginimus, panašius į kitų teismų sistemų atlyginimus;[16]
  • teisėjai, atstovaujantys įvairioms geografinėms ir lyčių grupėms;[17]
  • Dvišalio susitarimo nuostata, kuria siekiama "užtikrinti, kad [šalys] išlaikytų savo susitarimo aiškinimo kontrolę, galėdamos priimti privalomus išaiškinimus";[18].
  • leidimas trečiosioms šalims dalyvauti investiciniuose ginčuose siekiant užtikrinti didesnį skaidrumą;[19]
  • nuolatinio mechanizmo naudojimas sprendžiant ginčus tarp valstybių;[20]
  • pagalbos mechanizmo sukūrimas siekiant užtikrinti visų ginčo šalių galimybę "veiksmingai veikti investicinių ginčų sprendimo režime"[21].

Nepaisant to, kad tarptautinio nuolatinio daugiašalio ginčų sprendimo forumo kūrimas dar tik pradedamas, pateiktos procedūrinės naujovės jau susilaukė kritikos iš kritikų. Dažniausiai įvardijami trūkumai: pakartotinio politizavimo rizika (pavyzdžiui, panaikinus galimybę paskirti neutralų teismą);[22] sprendimų priėmimo kokybės, veiksmingumo ir patikimumo rizika (pavyzdžiui, dėl finansinių paskatų trūkumo arba dėl to, kad pirmosios instancijos teismo autoritetą menkina apeliacinė institucija)[23], taip pat potencialiai dviprasmiškos pasekmės procedūriniam veiksmingumui, išlaidoms ir sprendimų galutinumui (pavyzdžiui, apeliacijos galimybė padidina galimybes ginčyti investicinius sprendimus)[24].

Nors ir siekiama pašalinti ISDS trūkumus, dar neaišku, ar šie teiginiai, jei jie pasitvirtintų, nesukeltų didesnio neapibrėžtumo ir struktūrinių sunkumų, nei ketinama sumažinti.

Elgesio kodekso projektas

Siekis sujungti įvairius reformų pasiūlymus, kad būtų neutralizuotas susiskaidymas ir įgyvendintas didesnis nuoseklumas, tapo naujausių darbo grupės pastangų tikslu.

2020 05 01 ICSID ir UNCITRAL paskelbė bendrai parengtą Teisėjų, sprendžiančių ginčus tarp investuotojų ir valstybių, elgesio kodekso projektą (toliau - kodekso projektas). Nors juo nustatomas visuotinai taikytinas elgesio standartas, jis dar nesukūrė (ne)privalomų taisyklių parametrų korpuso[25]. - 09.10.2020 Vienoje, darbo grupė toliau svarstys daugiašalės reformos galimybes, rengs internetinius seminarus, pristatys darbo dokumentus ir sudarys sąlygas valstybėms, tarptautinėms organizacijoms ir kitiems suinteresuotiesiems subjektams iki 2020 m. lapkričio 30 d. teikti pastabas.

Dabartinės formos kodekso projektą[26] sudaro 12 straipsnių, prie kiekvieno iš jų pridedami aiškinamieji komentarai, susiję su nuostatos pagrindimu ir kontekstu. Kiekvieno jų turinį galima suskirstyti į šias kategorijas:

Taikymo sritis

Pagal 1 ir 2 straipsnius Kodeksas taikomas "visiems asmenims, dirbantiems teisėjais", t. y. visiems arbitrams, ad hoc, panaikinimo ir apeliacinių skundų komitetų nariams ir nuolatinių mechanizmų teisėjams, įskaitant tyrėjus ir teisininkų padėjėjus, dirbančius vadovaujant šiems teisėjams"[27].

Teisėjų prievolės ir pareigos

3 straipsnyje apžvelgiamos teisėjų pareigos, įskaitant: nepriklausomumą ir nešališkumą, vengimą (ne)tiesioginių konfliktų, netinkamo elgesio ir šališkumo; sąžiningumą, teisingumą ir kompetenciją; kruopštumą, mandagumą ir veiksmingumą; konfidencialumo ir informacijos neatskleidimo įsipareigojimų laikymąsi[28].

Interesų konfliktas

Pareiga vengti galimų interesų konfliktų, kurie gali kilti dėl nesugebėjimo veikti nepriklausomai, nešališkai ir skaidriai, konkrečiai aptariama 4-6 straipsniuose, nustatant (ne)privalomas jų valdymo taisykles[29].

Informacijos atskleidimo prievolės

Kodekso projekte taip pat pateikiami išsamūs pasiūlymai dėl informacijos atskleidimo įpareigojimų. Siekiant spręsti pakartotinio paskyrimo problemas, 5 straipsnyje numatyta privaloma atskleisti "bet kokius interesus, santykius ar dalykus, kurie pagrįstai galėtų būti laikomi galinčiais paveikti jų nepriklausomumą ar nešališkumą" [įskaitant bet kokius] profesinius, verslo ir kitus svarbius ryšius per pastaruosius [penkerius] metus su šalimis, šalių advokatais, bet kuriais esamais ar buvusiais teisėjais ar ekspertais byloje ir [bet kuria trečiąja šalimi, turinčia tiesioginį ar netiesioginį finansinį suinteresuotumą bylos baigtimi]".[30] Šiuo metu Kodekse taip pat raginama atskleisti informaciją apie "visas ISDS [ir kitų {tarptautinių} arbitražų] bylas, kuriose kandidatas arba arbitras dalyvavo arba šiuo metu dalyvauja kaip patarėjas, arbitras, panaikinimo komiteto narys, ekspertas, [taikinimo tarpininkas ir mediatorius]"[31].

Dvigubas darbas

6 straipsnyje pateikiamos rekomendacijos, kaip reglamentuoti praktiką, paprastai vadinamą "double-hatting", kuri reiškia, kad teisėjai tuo pačiu metu eina ir "patarėjo, liudytojo eksperto, teisėjo, atstovo ar bet kokias kitas atitinkamas pareigas, kai sprendžia klausimus, susijusius su tomis pačiomis šalimis, [faktais ir (arba) sutartimis]"[32], tačiau valstybės narės gali pačios nuspręsti, ar uždrausti veiksmus, įvardijamus kaip double-hatting, ar reikalauti juos atskleisti.

Kompetencija, sąžiningumas, rūpestingumas, konfidencialumas

7 ir 8 straipsniuose įtvirtintos etinės pareigos, susijusios su sąžiningumu, teisingumu ir kompetencija. Pirmuoju straipsniu šios pareigos išplečiamos, reikalaujant, kad sprendėjai, pavyzdžiui, susilaikytų nuo bendravimo ex parte, o 8 straipsnyje daugiausia dėmesio skiriama sprendėjų operatyviam sprendimų priėmimui ir jų prieinamumo užtikrinimui. 9 straipsnyje išsamiai išdėstytos taisyklės, kuriomis užtikrinamas konfidencialumas, ypač susijęs su privačia informacija ir pranešimais apie sprendimus, kuriuose anksčiau dalyvauta.

Kitos galimybės apima įsipareigojimus, susijusius su pokalbiais prieš skiriant sprendimą ir teisėjo atlyginimu, kaip nustatyta 10 ir 11 straipsniuose. 12 straipsnyje aptariami galimi vykdymo užtikrinimo mechanizmai, pavyzdžiui, įtraukiant juos į investicijų sutartis, procedūrines taisykles arba taikant kontekstinį požiūrį.

Kadangi dabartinis Kodekso projektas yra "pagrįstas lyginamąja investicinėse sutartyse, arbitražo taisyklėse ir tarptautinių teismų elgesio kodeksuose nustatytų elgesio standartų apžvalga"[33], jis atspindi platų priemonių, reikalingų ISDS sistemos teisėtumui stiprinti, spektrą ir iššūkius, kurie laukia siekiant jas suvienodinti. Tokio reguliavimo sudėtingumą ir poveikį geriausiai iliustruoja 6 straipsnis. Nors dvigubo darbo apribojimas gali atverti naujus kelius arbitrų atrankai didesniam tinkamų teisėjų ratui, visiškas draudimas gali tapti didele kliūtimi naujiems dalyviams, turintiems įvairią lytį ir regioninę patirtį. Taip yra todėl, kad kai kurie kandidatai gali neturėti finansinių galimybių palikti savo advokato darbą gavę paskyrimą arbitru[34]. 39-osios sesijos dalyviai ir visos suinteresuotosios šalys privalo labai jautriai vertinti siūlomų apribojimų poveikį ir būti toliaregiški svarstydami struktūrinę ir institucinę nelygybę, kurią ketinama įveikti.

ISDS ateitis priklauso nuo to, kokiu mastu peržiūrėta jos forma galės patenkinti daugybę valstybėms susirūpinimą keliančių klausimų, kurie, kaip tikimasi, bus plačiai aptarti per būsimus darbo grupės svarstymus. Tačiau Kodekso projekto įgyvendinimo sėkmė ir jo taikymo mastas labai priklausys nuo to, kokį požiūrį valstybės, ypač didelės ekonomikos vartotojiškos valstybės, pasirinks savo atitinkamuose tarptautiniuose investicijų susitarimuose[35] ir kokį vaidmenį jos prisiims formuodamos būsimą teisminį procesą.

Ištekliai

  1. Gioretti, C. (2020) The Draft of Code of Conduct Code for Adjudicator in Investor-State Dispute Settlement: The European Journal of International Law Blog. Prieiga per internetą: https: //www.ejiltalk.org/the-draft-code-of-conduct-for-adjudicators-in-investor-state-dispute-settlement-an-important-step-forward-in-the-reform-process/ [žiūrėta: 2020 09 21].
  2. Palau, M. (2020) ICSID ir UNCITRAL išleido Teisėjų elgesio kodekso projektą: The International Arbitration Blog McCarthy Tétrault LLP. Available at: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405accessed20.09.2020].
  3. Charris-Benedetti, J. P. (2019) Siūloma investicinių teismų sistema: ar ji iš tiesų išsprendžia problemas? Rev. Derecho Estado Nr. 42. Prieiga per internetą: http: //www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0122-98932019000100083 [žiūrėta 2020 09 21].
  4. Charris-Benedetti, (n iii).
  5. Charris-Benedetti, (n iii).
  6. Charris-Benedetti, (n iii).
  7. Dutta, S. (2020) Will 'Investor-State Arbitration' survive the COVID-19 Crisis? OpinioJuris. Prieiga per internetą: http: //opiniojuris.org/2020/05/07/will-investor-state-arbitration-survive-the-covid-19-crisis/ [žiūrėta 2020 09 20].
  8. Dutta, (n vii); Charris-Benedetti, (n iii).
  9. Ramirez, P. (2020) Arbitražo reformos pastangos tęsiamos nepaisant pandemijos. Kluwer Arbitration Blog. Prieiga per internetą: http: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/08/05/arbitration-reform-efforts-continue-despite-pandemic/ [žiūrėta 2020 09 22].
  10. Ramirez, (n ix).
  11. Zárate, J. M. A. (2019) Legitimacy Concerns of the Proposed Multilateral Investment Court (Siūlomo daugiašalio investicinio teismo teisėtumo problemos): Ar įmanoma demokratija? Pietų centro investicijų politikos santrauka Nr. 18. Prieiga per internetą: https: //www.southcentre.int/wp-content/uploads/2019/06/IPB18_Legitimacy-Concerns-of-the-Proposed-Multilateral-Investment-Court-Is-Democracy-Possible_EN.pdf [žiūrėta 2020 09 20], p. 1.
  12. Roberts A.; St. John, T. (2019) UNCITRAL and ISDS Reform (UNCITRAL ir ISDS reforma): The European Journal of International Law Blog. Prieiga per internetą: https: //www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reform-chinas-proposal/ [žiūrėta 2020 09 20]; Dutta, (n vii).
  13. UNCTAD (2019) Reforming Investment Dispute Settlement (Investicinių ginčų sprendimo reforma): A Stocktaking. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. IIA Issues Note International Investment Agreements Issue 1. Prieiga per internetą: https: //unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2019d3_en.pdf [žiūrėta 2020 09 24], p. 11.
  14. Upreti, P. N. (2019) EU Submission on ISDS Reforms at the UNCITRAL. TTLF Newsletter on Transatlantic Antitrust and IPR Developments. Prieiga per internetą: https: //ttlfnews.wordpress.com/2019/07/11/eu-submission-on-isds-reforms-at-the-uncitral/ [žiūrėta 2020 09 23]; UNCITRAL (2019) Possible reform of investor-State dispute settlement. Europos Sąjungos ir jos valstybių narių pateikta informacija. A/CN.9/WG.III/WP.159/Add.1. Prieiga per internetą: http: //undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.159 [žiūrėta 2020 09 23], p. 2-3.
  15. UNCITRAL, (n xiv), p. 4.
  16. UNCITRAL, (n xiv), p. 5, 10.
  17. UNCITRAL, (n xiv), p. 11.
  18. UNCITRAL, (n xiv), p. 6.
  19. UNCITRAL, (n xiv), p. 7.
  20. UNCITRAL, (n xiv), p. 6.
  21. UNCITRAL, (n xiv), p. 8.
  22. Charris-Benedetti, (n iii).
  23. Charris-Benedetti, (n iii).
  24. Charris-Benedetti, (n iii).
  25. Palau, (n ii).
  26. UNCITRAL (2020) Adjudicators in Investor-State Dispute Settlement Code of Conduct for Adjudicators in Investor-State Dispute Settlement (su anotacijomis). Prieiga per internetą: https: //uncitral.un.org/en/codeofconduct [žiūrėta 2020 09 23].
  27. UNCITRAL, (n xxvi), p. 3; Palau, (n ii).
  28. UNCITRAL, (n xxvi), p. 7.
  29. Palau, (n ii).
  30. UNCITRAL, (n xxvi), p. 2.
  31. UNCITRAL, (n xxvi), p. 3.
  32. UNCITRAL, (n xxvi), p 3.
  33. Leathley, C.; Bouchenaki A.; Eaton C. (2020) ICSID ir UNCITRAL paskelbė ISDS adjudicators elgesio kodekso projektą. Tarptautinio arbitražo tinklaraštis McCarthy Tétrault LLP. Prieiga per internetą: https: //www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8bd31cd3-e067-4988-b1a0-a4dd64d2b405 [žiūrėta 2020 09 23].
  34. Coleman, C.; Bond, L. (2020) Two Heads Are Better Than One: Double Hatting And Its Impact on Diversity In International Arbitration (Dvi galvos yra geriau nei viena: dvigubos skrybėlės ir jų poveikis įvairovei tarptautiniame arbitraže). The National Law Review, X tomas, Nr. 212. Prieiga per internetą: https: //www.natlawreview.com/article/two-heads-are-better-one-double-hatting-and-its-impact-diversity-international [žiūrėta 2020 09 24]; Taip pat žr. taip pat Sucharitkul, V. (2020) ICSID and UNCITRAL Draft Code of Conduct: Potencialus kelių vaidmenų draudimas gali neigiamai paveikti lyčių ir regioninę įvairovę, taip pat kartų atsinaujinimą. Kluwer Arbitration Blog. Prieiga per internetą: http: //arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/06/20/icsid-and-uncitral-draft-code-of-conduct-potential-ban-on-multiple-roles-could-negatively-impact-gender-and-regional-diversity-as-well-as-generational-renewal/ [žiūrėta 2020 09 24].
  35. Dutta, (n vii).

Šio straipsnio turinys yra skirtas bendram šios temos gidui pateikti. Dėl konkrečių aplinkybių reikėtų kreiptis į specialistus.

Grįžti į apžvalgą