Gondolatok az ISDS-ről és annak reformjáról az UNCITRAL III. munkacsoportjának 39. ülése előtt

A nemzetközi választottbíráskodás területén az egyik legelterjedtebb vitatott és mélyen vitatott kérdésként a befektető-állam vitarendezési mechanizmus (ISDS) és a reformjára irányuló felhívás egyre inkább a hiányosságok orvoslására irányuló kormányközi erőfeszítések előterébe került. Működésének összetettsége és az ilyen eljárásokban elbírált ügyek bonyolultsága ellenére egyelőre hiányoznak az ISDS-meghallgatásokra általánosan alkalmazott etikai szabályok^. 2015 óta az Egyesült Nemzetek Nemzetközi Kereskedelmi Jogi Bizottsága (UNCITRAL) bizottsága javaslatokat vizsgál, amelyek célja a bíróságok tagjaira alkalmazandó jövőbeli magatartási kódex kidolgozása. A 2017-es évtől kezdve küldöttei közösen igennel válaszoltak egy ilyen kódex szükségességére és fontosságára. Azóta a III. munkacsoportját (a továbbiakban: munkacsoport) bízták meg az ISDS-reformmal, amelynek feladata az eljárási aggályok azonosítása és módosítási javaslatok felajánlása az UNCITRAL fő szerve számára.

Ez a cikk az ISDS-reformfolyamatban tett értékes és hosszú távú erőfeszítések eredményeként igyekszik kiemelni a munkacsoport nemrégiben elfogadott magatartási kódex-tervezetének jelentőségét. Annak ellenére, hogy ígéretesnek tűnik az egységességgel és a nyilvánosságra hozatallal kapcsolatos aggályok orvoslása, a magatartási kódex mint a befektetői jogviták rendezésének tartós szabályalapú kerete fennmaradása attól függ, hogy képes-e túllépni a "nemzetközi választottbírák magatartását szabályozó, egymástól elszórtan létező nemzeti kódexek széttöredezettségén".^[2 ] A cikk első része az ISDS-t támogató narratívákat és a felülvizsgálatát követelő kritikusok által felhozott érveket veszi alapul. A második rész a javaslatok előterjesztését kommentálja, és kitér az Európai Uniónak a legitimitási aggályok kezelésére irányuló megközelítésére. Végezetül a cikk magára a kódextervezetre is kitér, felvázolja annak rendelkezéseit és hatályát, valamint gondolatokat fogalmaz meg a jövőjével kapcsolatban.

Előny és kritika

A nemzetközi beruházási szerződések jelentős védelmi normákat fogalmaznak meg, amelyek lehetővé teszik a külföldi befektetők számára, hogy ad hoc választottbíróságok előtt követeléseket nyújtsanak be államokkal szemben. Az ISDS kiemelkedő szerepe számos sajátos jellemzőnek tulajdonítható. Először is, lehetővé teszi a befektetői-állami választottbíráskodás végrehajtását, nagyobb rugalmasságot és autonómiát biztosítva a feleknek az alkalmazandó szabályok, a választottbírák, a felügyeleti intézmény, valamint az általuk preferált munkanyelv kiválasztásában.^[3] Az ISDS-eljárások pragmatikus jellegén túl a felek számára egyenlő esélyt biztosítanak a meghallgatásra és az ügyük megvédésére, biztosítva az eljárási pártatlanságot.^[4] Másodszor, azáltal, hogy a jogvitákat nem fellebbezéssel, hanem megsemmisítéssel oldják meg, az ISDS garantálja a díj véglegességét, így aláássa az eljárással való visszaéléseket és a költséghatékonyságot.^[5] Végül, az ISDS-t dicsérték a díjak nemzetközi végrehajthatósága miatt, függetlenül az adott nemzeti bírósági felülvizsgálati rendszertől, ami a jogbiztonság és megbízhatóság birodalmát teremti meg.

A magánbefektetések a gazdasági növekedés egyik fő hajtóereje, és nélkülözhetetlenek a globális fejlődéshez. Az ISDS-mechanizmus ezúton is fontos szerepet játszik abban, hogy "a külföldi befektetők számára jogi lehetőséget kínál a tőke védelmére a fogadó állam olyan intézkedéseitől és mulasztásaitól, amelyek nem felelnek meg a nemzetközi bánásmód normáinak."^[6] Az ISDS-nek a globális gazdasági piacon belüli jelentős előnyei ellenére az elmúlt évtizedben egyre több kritika érte az irányítását, különösen a COVID-19 járvány kapcsán. A hatalmas összegű díjak és az államok szabályozási hatáskörére gyakorolt korlátozó hatása mellett az ISDS az aggodalmak középpontjába került többek között a választottbírói függetlenség állítólagos hiánya, a beruházási joggyakorlat következetlensége és az eljárási átláthatóság hiánya miatt.

Ebben az összefüggésben az ISDS-vita két sarkalatos irányba húzódott: az egyik a "választottbírósági alapú" döntési rendszer elveinek fenntartása mellett érvel^[7 ] a meglévő ISDS-rendszer néhány módosításával; a másik strukturális reformokat sürget egy kétszintű bíráskodási mechanizmussal.^[8] Függetlenül attól, hogy "a meglévő konstrukció tökéletesítésére"^[9 ] törekszik-e, vagy egy új építmény létrehozását támogatja,^[10] a reform kihívása abban rejlik, hogy a fenyegetett beruházási szabadságjogok védelme mellett a demokratikus értékeket is meg kell őrizni, hogy a "résztvevő államok közötti egyenlő szuverén tér és a közérdekű szabályozáshoz való joguk"^[11] megmaradjon.

Javaslatok

A jelenlegi ISDS-struktúrával szembeni egyre növekvő ellenérzések kezelésére számos állam nyújtott be reformjavaslatokat. Egyes lehetőségek között szerepelt egy állandó fellebbviteli mechanizmus létrehozása a rendszer koherenciájának megerősítése és a jogbiztonság fokozása érdekében, rögzített eljárások, intézmények, személyzet és tagállamok révén (Kína)^[12 ].[13] Más beadványok az ISDS-hez való hozzáférés szerződéses, eseti alapon történő biztosításának lehetőségét fontolgatták, ugyanakkor megkövetelték a befektetőktől, hogy az ilyen jogviták elbírálása előtt kimerítsék a helyi jogorvoslati lehetőségeket, és kötelező közvetítői és alternatív vitarendezési eljárásokban vegyenek részt (Indonézia)^[13].

Az Európai Unió és tagállamai által előterjesztett javaslatot érdemes kiemelni. Különösen három fő aggály orvoslására összpontosít, nevezetesen a választottbírósági határozatok kiszámíthatóságának hiányára, a meghozott határozatok következetlenségének kezelésére szolgáló keretrendszer hiányára, valamint a sokféleséggel és pártatlansággal kapcsolatos hiányosságokra^[14].[14] Az ISDS-vitarendezés új és átlátható rendszerének létrehozása érdekében az uniós javaslat tehát a következőket irányozza elő:

• Kétszintű bírói struktúra kialakítása a kétoldalú uniós beruházási megállapodásokkal kapcsolatos ügyekben való ítélkezésre (elsőfokú bíróság/ fellebbviteli bíróság);^[15].
• teljes munkaidős, hosszú távú és nem megújítható, külső tevékenységet nem folytató bírák, akik más bírósági rendszerekhez hasonló fizetést kapnak;^[16]
• a földrajzi és nemi háttér széles skáláját képviselő bírák;^[17]
• Kétoldalú megállapodás előírása annak biztosítására, hogy "a [felek] megtartják a megállapodásuk értelmezése feletti ellenőrzést azáltal, hogy kötelező erejű értelmezéseket fogadhatnak el";^[18]].
• A beruházási vitákban részt vevő harmadik felek engedélyezése a nagyobb átláthatóság biztosítása érdekében;^[19]
• Állandó mechanizmus alkalmazása az államközi vitarendezéshez;^[20]
• Egy segítségnyújtási mechanizmus kidolgozása, amely garantálja valamennyi vitás fél számára a "beruházási vitarendezési rendszerben való hatékony működéshez való hozzáférést"^[21].

Annak ellenére, hogy a nemzetközi állandó többoldalú vitarendezési fórum létrehozása még gyerekcipőben jár, a bemutatott eljárási újítások máris bírálatok tárgyát képezték a kritikusok részéről. Az általánosan megnevezett hátrányok közé tartozik az átpolitizálódás veszélye (pl. a semleges bíróság kijelölésének lehetőségének megszüntetésével);^[22 ] a döntéshozatal minőségének, hatékonyságának és megbízhatóságának romlása (pl. a pénzügyi ösztönzők hiánya vagy az elsőfokú bíróság tekintélyének a fellebbviteli szerv általi aláásása révén)^[23 ] valamint az eljárási hatékonyságra, a költségekre és a határozatok véglegességére gyakorolt potenciálisan ambivalens következmények (pl. a fellebbezés lehetősége a beruházási határozatok megtámadásának lehetőségét növeli)^[24].

Bár az ISDS hiányosságait hivatottak kezelni, még nem tudni, hogy ezek az állítások, ha megalapozottak, nagyobb bizonytalanságot és strukturális nehézségeket generálnának-e, mint amennyit enyhíteni szándékoznak.

A magatartási kódex tervezete

A munkacsoport legújabb törekvéseinek célja a különböző reformjavaslatok kombinálása a széttagoltság ellensúlyozása és a nagyobb következetesség megvalósítása érdekében.

Az ICSID és az UNCITRAL 2020.05.01-én közzétette a befektetőállamok közötti vitarendezésben eljáró bírák magatartási kódexének közösen kidolgozott tervezetét (a "kódextervezet"). Bár a tervezet megteremti az alapot egy általánosan alkalmazandó magatartási norma elfogadásához, még nem ad helyet a (nem) kötelező érvényű szabályparaméterek testületének.^[25] A következő, 05. 05-re tervezett üléséig. - 09.10.2020. évi bécsi találkozójáig a munkacsoport folytatja a többoldalú reform lehetőségeinek megvitatását, webináriumokat kínál, munkadokumentumokat mutat be, és lehetővé teszi az államok, nemzetközi szervezetek és más érdekelt felek számára, hogy 2020. november 30-ig észrevételeket nyújtsanak be.

A kódextervezet^[26] jelenlegi formájában 12 cikkből áll, amelyek mindegyikéhez magyarázó megjegyzések tartoznak, amelyek a rendelkezés indoklására és összefüggéseire vonatkoznak. Az egyes cikkek tartalma a következőképpen kategorizálható:

Hatály:

Az 1. és 2. cikk szerint a kódex "a bíróként eljáró valamennyi személyre", azaz valamennyi választottbíróra, az eseti, megsemmisítő és fellebbviteli bizottságok tagjaira, valamint az állandó mechanizmusok bíráira vonatkozik, beleértve az ezen bírák irányítása alatt dolgozó kutatási és jogi asszisztenseket is^[27].

A bírák kötelezettségei és kötelességei

A 3. cikk áttekintést nyújt a bírák kötelezettségeiről, többek között a következőkről: függetlenség és pártatlanság, a (nem) közvetlen összeférhetetlenség, illetlenség és elfogultság elkerülése; feddhetetlenség, tisztesség és szakértelem; gondosság, udvariasság és hatékonyság; valamint a titoktartási és titoktartási kötelezettségek betartása^[28].

Összeférhetetlenség

A függetlenség, pártatlanság és átláthatóság elmulasztásából eredő esetleges összeférhetetlenségek elkerülésének kötelezettségével a 4-6. cikkek külön foglalkoznak, az ezek kezelésére vonatkozó (nem) választható szabályok formájában^[29].

Közzétételi kötelezettségek

A kódextervezet kiterjedt javaslatokat fogalmaz meg a közzétételi kötelezettségekre vonatkozóan. Az ismételt kinevezéssel kapcsolatos aggályok kezelésére törekedve az 5. cikk előírja "minden olyan érdek, kapcsolat vagy ügy kötelező nyilvánosságra hozatalát, amelyről ésszerűen feltételezhető, hogy befolyásolja függetlenségüket vagy pártatlanságukat" [beleértve az elmúlt [öt] évben a felekkel, a felek jogi képviselőivel, az eljárás jelenlegi vagy korábbi bíráival vagy szakértőivel, valamint [az eljárás kimenetelében közvetlenül vagy közvetve pénzügyi érdekeltséggel rendelkező harmadik féllel] fennálló szakmai, üzleti és egyéb jelentős kapcsolatokat".^[30] Jelenleg a kódex előírja továbbá "minden olyan ISDS [és más {nemzetközi} választottbírósági] ügy közzétételét, amelyben a jelölt vagy a bíró tanácsadóként, választottbíróként, megsemmisítő bizottsági tagként, szakértőként, [békéltetőként és közvetítőként] részt vett vagy jelenleg részt vesz^.

Kettős köpenyhasználat

A 6. cikk ajánlásokat tesz az általánosan "kettős tisztségviselőként" emlegetett gyakorlat szabályozására, amely azt jelenti, hogy a bírák "tanácsadóként, szakértőként, tanúként, bíróként, ügynökként vagy bármely más releváns szerepkörben is eljárnak, miközben ugyanazokat a feleket, [tényeket és/vagy szerződéseket] érintő ügyekben járnak el"^[32 ].

Szaktudás, feddhetetlenség, gondosság, titoktartás

A 7. és 8. cikk etikai kötelezettségeket fogalmaz meg az integritás, a tisztesség és a szakértelem tekintetében. Míg az előbbi kibővíti ezeket a kötelezettségeket azzal, hogy előírja az ajánlatbírák számára, hogy tartózkodjanak az ex parte kommunikációtól, addig a 8. cikk az ajánlatbírák gyors döntéshozatalára és a rendelkezésre állás biztosítására összpontosít. A 9. cikk részletezi a titoktartást biztosító szabályokat, különösen a magánjellegű információkkal és a korábban részt vett döntésekkel kapcsolatos közlésekkel kapcsolatban.

A további lehetőségek közé tartoznak a kinevezés előtti meghallgatásokkal és a bírói díjakkal kapcsolatos kötelezettségek, amelyeket a 10. és 11. cikk tartalmaz. A 12. cikk a lehetséges végrehajtási mechanizmusokkal foglalkozik, például a beruházási szerződésekbe való beépítés, eljárási szabályok vagy a kontextuális megközelítés elfogadása révén.

Mivel "a beruházási szerződésekben, választottbírósági szabályokban és a nemzetközi bíróságok magatartási kódexeiben meghatározott magatartási normák összehasonlító felülvizsgálatán alapul"^[33 ], a jelenlegi kódextervezet tükrözi az ISDS-rendszer legitimitásának megerősítéséhez szükséges intézkedések széles körét és az ezek egységesítésére irányuló törekvés előtt álló kihívásokat. Az ilyen szabályozással járó összetettséget és hatást a 6. cikk példázza a legjobban. Míg a kettős bírói hivatástudat korlátozása új utakat nyithat meg a választottbírói kinevezések kiválasztásában a jogosult bírák szélesebb körének, a teljes tiltás jelentős akadályt jelenthet a különböző nemű és regionális hátterű új belépők számára. Ennek oka, hogy egyes jelölteknek esetleg nem lesz elegendő anyagi fedezetük ahhoz, hogy a választottbíróvá történő kinevezésüket követően elhagyják a tanácsadói munkájukat.^[34] Ezért a 39. ülésszak valamennyi érdekelt fél és résztvevője köteles rendkívül érzékenyen reagálni a javasolt korlátozások hatására, és előrelátóan mérlegelni a megszüntetni kívánt strukturális és intézményi egyenlőtlenségeket.

Az ISDS jövője attól függ, hogy az ISDS felülvizsgált formája milyen mértékben képes kielégíteni az államok aggodalmainak széles körét, amelyeket a munkacsoport közelgő tanácskozásain várhatóan széles körben megvitatnak majd. A kódextervezet végrehajtásának sikere és alkalmazásának mértéke azonban nagymértékben függ attól, hogy az államok, különösen a nagy fogyasztói gazdaságok államai milyen megközelítést fogadnak el a vonatkozó nemzetközi beruházási megállapodásaikban^[35], és milyen szerepet vállalnak a bíráskodásuk jövőjének alakításában.