Pohdintoja ISDS-järjestelmästä ja sen uudistamisesta UNCITRALin työryhmä III:n 39. istuntoa silmälläpitäen

Sijoittajan ja valtion välinen riitojenratkaisumekanismi (ISDS) ja vetoomus sen uudistamiseksi on yksi kansainvälisen välimiesmenettelyn yleisimmin keskustelluista ja kiistellyimmistä kysymyksistä, ja se on yhä enemmän noussut etualalle hallitustenvälisissä pyrkimyksissä korjata sen puutteita. Huolimatta sen toiminnan monimutkaisuudesta ja tällaisissa menettelyissä ratkaistavien asioiden monimutkaisuudesta, ISDS-käsittelyihin yleisesti sovellettavat eettiset säännöt puuttuvat toistaiseksi.¹ Vuodesta 2015 lähtien Yhdistyneiden kansakuntien kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunta (UNCITRAL) komissio on käsitellyt ehdotuksia, joiden tarkoituksena on laatia tuomioistuimen jäseniin sovellettavat tulevat käytännesäännöt. Vuodesta 2017 lähtien sen edustajat ovat kollektiivisesti vastanneet myöntävästi tällaisen säännöstön vaatimukseen ja tärkeyteen. Sittemmin sen työryhmä III (jäljempänä 'työryhmä') on saanut ISDS-uudistuksen toimeksiannon, jonka tehtävänä on tunnistaa menettelyllisiä huolenaiheita ja tarjota muutosehdotuksia UNCITRALin pääelimelle.

Tässä artikkelissa pyritään korostamaan työryhmän hiljattain laatiman menettelysääntöluonnoksen merkitystä ISDS-uudistusprosessin arvokkaiden ja pitkäaikaisten ponnistelujen tuloksena. Vaikka käytännesäännöt lupaavat korjata yhdenmukaisuuteen ja tietojen julkistamiseen liittyviä ongelmia, niiden säilyminen sijoittaja-valtio -riitojen ratkaisemisen kestävänä sääntöihin perustuvana kehyksenä riippuu niiden kyvystä ulottua pidemmälle kuin "nykyisten hajanaisten kansallisten säännöstöjen pirstaleisuus", jotka koskevat kansainvälisten välimiesmenettelyjen tuomareiden käyttäytymistä.² Artikkelin ensimmäisessä osassa käsitellään ISDS-menettelyn puolesta puhuvia tarinoita ja sen tarkistamista vaativien kriitikoiden esittämiä väitteitä. Toisessa osassa kommentoidaan ehdotuksia ja käsitellään Euroopan unionin lähestymistapaa näiden legitimiteettiä koskevien huolenaiheiden ratkaisemiseksi. Lopuksi artikkelissa käsitellään itse säännöstöluonnosta, hahmotellaan sen säännöksiä ja soveltamisalaa sekä esitetään pohdintoja sen tulevaisuudesta.

Hyöty ja kritiikki

Kansainvälisissä investointisopimuksissa määrätään huomattavista suojelunormeista, joiden nojalla ulkomaiset sijoittajat voivat nostaa kanteita valtioita vastaan ad hoc -välimiesoikeudessa. ISDS-menettelyn yleistyminen johtuu useista erityispiirteistä. Ensinnäkin se mahdollistaa sijoittajan ja valtion välisen välimiesmenettelyn toteuttamisen ja tarjoaa osapuolille enemmän joustavuutta ja itsenäisyyttä sovellettavien sääntöjen, välimiesten, valvontaelimen sekä haluamansa työkielen valinnassa.^[3] ISDS-menettelyjen käytännöllisen luonteen lisäksi osapuolille annetaan yhtäläinen mahdollisuus tulla kuulluksi ja puolustaa tapaustaan, mikä takaa menettelyn puolueettomuuden.^[4] Toiseksi, koska ISDS-järjestelmä ratkaisee riidat pikemminkin kumoamis- kuin valitusmenettelyllä, se takaa ratkaisun lopullisuuden, mikä heikentää prosessin väärinkäyttöä ja kustannustehokkuutta.^[5] ISDS-järjestelmää on kiitetty siitä, että se mahdollistaa ratkaisujen kansainvälisen täytäntöönpanokelpoisuuden riippumatta kansallisesta tuomioistuinjärjestelmästä, mikä luo oikeusvarmuuden ja luotettavuuden.

Yksityiset investoinnit ovat talouskasvun keskeinen moottori ja välttämättömiä maailmanlaajuiselle kehitykselle. ISDS-mekanismi on näin ollen tärkeä väline, sillä se "tarjoaa ulkomaisille sijoittajille oikeudellisen väylän suojella pääomaa isäntävaltion toimenpiteiltä ja laiminlyönneiltä, jotka eivät ehkä täytä kansainvälisiä kohtelustandardeja."^[6 ] Huolimatta ISDS:n huomattavista hyödyistä maailmanlaajuisilla talousmarkkinoilla, sen hallintoa on kuitenkin arvosteltu viime vuosikymmenen aikana yhä enemmän erityisesti meneillään olevaan COVID-19-pandemiaan liittyen. Sen lisäksi, että ISDS-menettelyn yhteydessä on myönnetty valtavia summia ja sillä on ollut rajoittava vaikutus valtioiden sääntelyvaltaan, siitä on tullut huolenaihe muun muassa välimiesten väitetyn riippumattomuuden puutteen, investointituomioistuinkäytännön epäjohdonmukaisuuden ja menettelyjen avoimuuden puutteen vuoksi.

Tässä yhteydessä ISDS-keskustelu on jakautunut kahteen suuntaan: toisessa kannatetaan "välimiesmenettelyyn perustuvan tuomiojärjestelmän periaatteiden säilyttämistä"^[7 ] ja tehdään joitakin muutoksia nykyiseen ISDS-järjestelmään, ja toisessa vaaditaan rakenteellisia uudistuksia ja kaksitasoista tuomiojärjestelmää.^[8] Riippumatta siitä, pyritäänkö "parantamaan nykyistä rakennetta"^[9 ] vai suositaanko uuden rakennelman luomista,^[10] sen uudistamisen haasteena on varmistaa, että uhanalaisia investointivapauksia suojellaan ja demokraattisia arvoja ylläpidetään, jotta voidaan turvata "tasavertainen suvereeni tila osallistujavaltioiden välillä ja niiden oikeus säännellä yleistä etua"^[11].

Ehdotukset

Useat valtiot ovat esittäneet uudistusehdotuksia vastatakseen nykyistä ISDS-järjestelyä vastaan kohdistuvaan kasvavaan vastareaktioon. Joissakin vaihtoehdoissa on ehdotettu pysyvän muutoksenhakumekanismin perustamista järjestelmän johdonmukaisuuden vahvistamiseksi ja oikeusvarmuuden lisäämiseksi kiinteiden menettelyjen, instituutioiden, henkilöstön ja jäsenvaltioiden avulla (Kiina)^[12].[13] Toisissa ehdotuksissa on pohdittu mahdollisuutta antaa mahdollisuus käyttää ISDS-menettelyä sopimusperusteisesti ja tapauskohtaisesti, mutta vaatia kuitenkin sijoittajia käyttämään loppuun paikalliset oikeussuojakeinot ja osallistumaan pakollisiin sovittelu- ja vaihtoehtoisiin riidanratkaisumenettelyihin ennen tällaisten riitojen ratkaisemista (Indonesia)^[13].

Euroopan unionin ja sen jäsenvaltioiden esittämä ehdotus on syytä mainita erikseen. Siinä keskitytään erityisesti korjaamaan kolme keskeistä huolenaihetta, jotka ovat välimiespäätöksien ennustettavuuden puute, sellaisten puitteiden puuttuminen, joilla voitaisiin puuttua tehtyjen päätösten epäjohdonmukaisuuksiin, sekä moninaisuuteen ja puolueettomuuteen liittyvät puutteet^[14].[14] Uuden ja avoimen ISDS-riitojenratkaisujärjestelmän luomiseksi EU:n ehdotuksessa kaavaillaan seuraavaa:

• kaksitasoisen tuomiorakenteen luominen EU:n kahdenvälisten investointisopimusten käsittelyä varten (ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuin/valituslautakunta)^[15].
• Tuomarit, jotka toimivat kokoaikaisissa, pitkäaikaisissa ja ei-uusittavissa tehtävissä ilman ulkopuolista toimintaa ja joiden palkat ovat verrattavissa muiden tuomioistuinjärjestelmien palkkoihin^[16].
• Tuomarit, jotka edustavat monenlaisia maantieteellisiä ja sukupuolisia taustoja^[17].
• Kahdenvälisen sopimuksen määräys, jolla "varmistetaan, että [osapuolet] säilyttävät määräysvallan sopimuksensa tulkintaan siten, että ne voivat hyväksyä sitovia tulkintoja"^[18];[18].
• Sijoitusriitoihin osallistuvien kolmansien osapuolten salliminen avoimuuden lisäämiseksi^[19].
• pysyvän mekanismin käyttö valtioiden välisessä riitojenratkaisussa;^[20].
• avustusmekanismin kehittäminen, jolla taataan kaikille riidan osapuolille mahdollisuus "toimia tehokkaasti investointiriitojen ratkaisumenettelyssä"^[21].

Vaikka kansainvälisen pysyvän monenkeskisen riidanratkaisufoorumin perustaminen on vielä lapsenkengissä, esitetyt menettelylliset uudistukset ovat jo saaneet kriitikoilta kritiikkiä. Yleisesti mainittuja haittoja ovat muun muassa uudelleen politisoitumisen vaara (esimerkiksi poistamalla mahdollisuus nimetä puolueeton tuomioistuin)^[22 ], päätöksenteon laadun, tehokkuuden ja luotettavuuden vaarantuminen (esimerkiksi taloudellisten kannustimien puute tai se, että muutoksenhakuelin heikentää ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuimen arvovaltaa)^[23 ] sekä mahdolliset ristiriitaiset seuraukset menettelyjen tehokkuudelle, kustannuksille ja tuomioiden lopullisuudelle (esimerkiksi muutoksenhakumahdollisuus, joka parantaa mahdollisuuksia riitauttaa investointituomiot)^[24].

Vaikka näiden väitteiden tarkoituksena on korjata ISDS-järjestelmän puutteita, jää nähtäväksi, aiheuttaisivatko ne perusteltuina enemmän epävarmuutta ja rakenteellisia vaikeuksia kuin mitä niillä on tarkoitus lievittää.

Luonnos käytännesäännöiksi

Työryhmän viimeisimpien pyrkimysten tavoitteena on ollut yhdistää erilaisia uudistusehdotuksia pirstaleisuuden torjumiseksi ja johdonmukaisuuden lisäämiseksi.

ICSID ja UNCITRAL julkaisivat 1.5.2020 yhdessä laaditun luonnoksen sijoittajavaltioiden riitojenratkaisumenettelyjen tuomareiden käytännesäännöiksi, jäljempänä 'käytännesääntöluonnos'. Vaikka siinä luodaan pohjaa yleisesti sovellettavien käytännesääntöjen hyväksymiselle, se ei ole vielä johtanut (ei-)sitovien sääntöparametrien laatimiseen^[25]. - 09.10.2020 Wienissä, työryhmä jatkaa keskustelua monenvälisen uudistuksen vaihtoehdoista, tarjoaa webinaareja, esittelee valmisteluasiakirjoja ja antaa valtioille, kansainvälisille järjestöille ja muille sidosryhmille mahdollisuuden esittää kommentteja 30. marraskuuta 2020 saakka.

Nykyisessä muodossaan säännöstöluonnos^[26] koostuu 12 artiklasta, joihin kuhunkin liittyy selittäviä huomautuksia säännöksen perusteluista ja asiayhteydestä. Kunkin artiklan sisältö voidaan luokitella seuraavasti:

Soveltamisala

Säännöstön 1 ja 2 artiklan mukaan säännöstöä sovelletaan "kaikkiin tuomareina toimiviin henkilöihin" eli kaikkiin välimiehiin, ad hoc-, mitätöinti- ja muutoksenhakukomiteoiden jäseniin ja pysyvissä järjestelyissä toimiviin tuomareihin, mukaan lukien näiden tuomareiden alaisuudessa työskentelevät tutkijat ja lakimiesavustajat.^[27]".

Tuomareiden velvollisuudet ja velvollisuudet

3 artiklassa esitetään yleiskatsaus tuomareiden velvollisuuksiin, mukaan lukien: riippumattomuus ja puolueettomuus, (epä)suorien ristiriitojen, epäasiallisuuden ja puolueellisuuden välttäminen, rehellisyys, oikeudenmukaisuus ja pätevyys, huolellisuus, kohteliaisuus ja tehokkuus sekä luottamuksellisuus- ja salassapitovelvollisuuksien noudattaminen^[28].[28]

Eturistiriidat

Velvollisuutta välttää mahdollisia eturistiriitoja, jotka voivat aiheutua siitä, että ei toimitakaan riippumattomasti, puolueettomasti ja avoimesti, käsitellään erityisesti 4-6 artiklassa (ei-)vapaaehtoisten sääntöjen muodossa, jotka koskevat eturistiriitojen hallintaa^{[29] .[29]}.

Tiedonantovelvollisuudet

Lisäksi säännöstöluonnoksessa esitetään laajoja ehdotuksia tiedonantovelvoitteista. Pyrittäessä ratkaisemaan toistuvaan nimittämiseen liittyvät ongelmat 5 artiklassa säädetään, että "kaikki edut, suhteet tai asiat, joiden voidaan kohtuudella katsoa vaikuttavan heidän riippumattomuuteensa tai puolueettomuuteensa", on ilmoitettava, mukaan lukien kaikki ammatilliset, liiketoiminnalliset ja muut merkittävät suhteet, jotka ovat olleet viimeisten [viiden] vuoden aikana osapuolten, osapuolten avustajien, nykyisten tai aiempien tuomareiden tai asiantuntijoiden ja [kaikkien sellaisten kolmansien osapuolten kanssa, joilla on suora tai epäsuora taloudellinen intressi menettelyn lopputulokseen]".^[30] Nykyisin käytännesäännöissä edellytetään myös, että on julkistettava "kaikki ISDS-[ja muut kansainväliset] välimiesmenettelyt, joissa ehdokas tai tuomari on ollut tai on tällä hetkellä mukana neuvonantajana, välimiehenä, mitätöintikomitean jäsenenä, asiantuntijana, [sovittelijana ja sovittelijana]".^[31 ] Tässä säännöksessä asetetut velvoitteet ovat luonteeltaan jatkuvia.

Kaksoishattutyö

Direktiivin 6 artiklassa annetaan suosituksia yleisesti "kaksoishattutoiminnaksi" kutsutun käytännön sääntelemiseksi, mikä tarkoittaa sitä, että tuomarit toimivat sekä "asianajajan, asiantuntijatodistajan, tuomarin, asiamiehen tai missä tahansa muussa merkityksellisessä roolissa samaan aikaan, kun he toimivat asioissa, jotka koskevat samoja osapuolia, [tosiseikkoja ja/tai sopimuksia]"^[32].[33] Jäsenvaltiot voivat kuitenkin vapaasti päättää, kieltävätkö ne kaksoishattutoiminnaksi määritellyt toimet vai vaativatko ne niiden julkistamista.

Pätevyys, rehellisyys, huolellisuus, luottamuksellisuus

7 ja 8 artiklassa säädetään eettisistä velvollisuuksista, jotka liittyvät rehellisyyteen, oikeudenmukaisuuteen ja pätevyyteen. Ensin mainitussa artiklassa laajennetaan näitä velvoitteita vaatimalla, että tuomarit eivät esimerkiksi saa olla yhteydessä ex parte -viestintään, kun taas 8 artiklassa keskitytään tuomareiden nopeaan päätöksentekoon ja niiden saatavuuden varmistamiseen. Direktiivin 9 artiklassa annetaan yksityiskohtaiset säännöt, joilla varmistetaan luottamuksellisuus erityisesti yksityisten tietojen ja aiemmin tehtyjä päätöksiä koskevien ilmoitusten osalta.

Muita vaihtoehtoja ovat 10 ja 11 artiklassa esitetyt velvoitteet, jotka liittyvät ennen nimittämistä suoritettaviin haastatteluihin ja tuomarin palkkioihin. 12 artiklassa käsitellään mahdollisia täytäntöönpanomekanismeja, kuten sisällyttämistä investointisopimuksiin, menettelysääntöjä tai kontekstisidonnaisen lähestymistavan omaksumista.

Nykyinen säännöstöluonnos "perustuu investointisopimuksissa, välimiesmenettelysäännöissä ja kansainvälisten tuomioistuinten käytännesäännöissä vahvistettujen käytännesääntöjen vertailevaan tarkasteluun"^[33], ja se kuvastaa niiden toimenpiteiden laajaa kirjoa, joita tarvitaan ISDS-järjestelmän legitiimiyden vahvistamiseksi, sekä haasteita, joita niiden yhtenäistäminen tuo mukanaan. Tällaisen sääntelyn monimutkaisuutta ja vaikutuksia kuvaa parhaiten 6 artikla. Vaikka kaksoistoiminnan rajoittaminen voi avata uusia väyliä välimiesten nimitysten valinnassa suuremmalle joukolle kelpoisuusehdot täyttäviä tuomareita, suoranainen kielto voisi muodostaa merkittävän esteen uusille tulokkaille, joilla on erilainen sukupuoli- ja aluetausta. Tämä johtuu siitä, että joillakin ehdokkailla ei ehkä ole taloudellisia mahdollisuuksia jättää asianajajan työtään, kun heidät nimitetään välimieheksi.^[34] Kaikkien sidosryhmien ja 39. istunnon osanottajien on näin ollen oltava erittäin herkkiä ehdotettujen rajoitusten vaikutuksille ja oltava kaukonäköisiä harkitessaan rakenteellista ja institutionaalista epätasa-arvoa, joka on tarkoitus poistaa.

ISDS:n tulevaisuus riippuu siitä, missä määrin sen tarkistettu muoto pystyy tyydyttämään valtioiden huolenaiheet, joista odotetaan keskusteltavan laajasti tulevissa työryhmäkeskusteluissa. Säännöstöluonnoksen täytäntöönpanon onnistuminen ja sen käytön laajuus riippuvat kuitenkin suurelta osin siitä, millaisen lähestymistavan valtiot, erityisesti suurten kulutustalouksien valtiot, omaksuvat omissa kansainvälisissä investointisopimuksissaan^[35] ja millaisen roolin ne omaksuvat muokattaessa niiden tulevaa oikeudenkäyttöä.