Úvahy o ISDS a jeho reformě před 39. zasedáním pracovní skupiny III UNCITRALu

Mechanismus urovnávání sporů mezi investorem a státem (ISDS) a výzva k jeho reformě se jako jedna z nejdiskutovanějších a nejspornějších otázek v oblasti mezinárodní arbitráže stále více dostává do popředí mezivládních snah o nápravu jeho nedostatků. Navzdory složitosti jeho fungování a komplikovanosti záležitostí rozhodovaných v těchto řízeních dosud chybí etická pravidla, která by se běžně uplatňovala při projednávání v rámci ISDS.¹ Od roku 2015 Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL) zvažuje návrhy zaměřené na vypracování budoucího kodexu chování použitelného pro členy tribunálu. Od roku 2017 její delegáti na výzvu a význam takového kodexu odpověděli kolektivně kladně. Od té doby byla její pracovní skupina III (dále jen "pracovní skupina") pověřena reformou ISDS, jejíž poslání se soustředí na identifikaci procesních problémů a nabídnutí pozměňovacích návrhů hlavnímu orgánu UNCITRAL.

Tento článek se snaží zdůraznit význam nedávného návrhu kodexu chování pracovní skupiny jako výsledku cenného a dlouhodobého úsilí v procesu reformy ISDS. Přestože slibuje odstranit obavy týkající se jednotnosti a zveřejňování informací, jeho přežití jako trvalého rámce založeného na pravidlech pro řešení sporů mezi investorem a státem závisí na jeho schopnosti přesáhnout "roztříštěnost" "stávajících vzájemně se prolínajících národních kodexů [.] upravujících chování mezinárodních rozhodčích soudců".² První část tohoto článku bude vycházet z narativů ve prospěch ISDS a argumentů předložených kritiky volajícími po jeho revizi. V druhé části se vyjádří k předloženým návrhům a dotkne se přístupu Evropské unie k řešení těchto obav o legitimitu. Nakonec se článek zaměří na samotný dokument návrhu kodexu, nastíní jeho ustanovení a rozsah působnosti a nabídne úvahy o jeho budoucnosti.

Přínos a kritika

Mezinárodní investiční smlouvy formulují značné standardy ochrany umožňující zahraničním investorům podávat žaloby proti státům u rozhodčích soudů ad hoc. Význam ISDS lze přičíst několika odlišným charakteristikám. Zaprvé umožňuje realizaci rozhodčího řízení mezi investorem a státem a nabízí stranám větší flexibilitu a autonomii při výběru platných pravidel, rozhodců, dohledové instituce i preferovaného pracovního jazyka.³ Kromě pragmatické povahy postupů ISDS je stranám rovněž poskytnuta rovná příležitost být vyslechnuty a obhajovat svůj případ, což zajišťuje procesní nestrannost.[^4] Zadruhé, tím, že se spory řeší spíše prostřednictvím zrušovacího než odvolacího řízení, ISDS zaručuje konečnost nálezů, čímž se podkopává zneužívání procesu a nákladová neefektivita. ^5] A konečně, ISDS je chválen za mezinárodní vymahatelnost nálezů nezávisle na příslušném vnitrostátním systému soudního přezkumu, což vytváří oblast právní jistoty a spolehlivosti.

Soukromé investice jsou klíčovou hnací silou hospodářského růstu a jsou nepostradatelné pro globální rozvoj. Mechanismus ISDS je tímto nástrojem, který "nabízí zahraničním investorům právní cestu k ochraně takového kapitálu před opatřeními a opomenutími hostitelského státu, které mohou nesplňovat mezinárodní standardy zacházení."^[6] Přesto, bez ohledu na pozoruhodné přínosy ISDS v rámci globálního ekonomického trhu, je jeho správa v posledním desetiletí vystavena stále většímu množství kritiky, zejména v souvislosti s probíhající pandemií COVID-19. V poslední době se však stále častěji objevují i případy, kdy se ISDS stává předmětem kritiky. Vedle obrovských částek přiznaných v rozhodčích řízeních a vymezujícího dopadu na regulační pravomoci států se ISDS stal středem zájmu mimo jiné v souvislosti s údajným nedostatkem nezávislosti rozhodců, nejednotností investiční judikatury a absencí procesní transparentnosti.

V této souvislosti se debata o ISDS rozdělila do dvou polárních směrů - jeden prosazuje "zachování principů systému rozhodování založeného na "arbitráži"^[7] s některými změnami stávajícího uspořádání ISDS; druhý požaduje strukturální reformy s dvoustupňovým mechanismem rozhodování.[^8] Bez ohledu na to, zda se snaží "zdokonalit stávající konstrukci"^[9] nebo upřednostňuje vytvoření nové stavby,^[10] výzva jeho reformy spočívá v zajištění ochrany ohrožených investičních svobod a zároveň zachování demokratických hodnot, aby byl zajištěn "rovný suverénní prostor mezi účastnickými státy a jejich právo regulovat ve veřejném zájmu"^[11].

Návrhy

V reakci na rostoucí odpor proti stávající struktuře ISDS předložila řada států návrhy na reformu. Některé možnosti zahrnovaly zřízení stálého odvolacího mechanismu, který by posílil soudržnost systému a zvýšil právní jistotu prostřednictvím pevně stanovených postupů, institucí, zaměstnanců a členských států (Čína)^[12]. Jiné předložené návrhy zvažovaly možnost poskytnout přístup k ISDS na smluvním základě, případ od případu, avšak vyžadovat, aby investoři před rozhodováním takových sporů vyčerpali místní opravné prostředky a zapojili se do povinných mediačních a ADR postupů (Indonésie)^[13].

Návrh předložený Evropskou unií a jejími členskými státy si zaslouží vyzdvihnout. Zaměřuje se zejména na nápravu tří hlavních problémů, a to nedostatečné předvídatelnosti rozhodčích rozhodnutí, neexistence rámce pro řešení nejednotnosti vydaných rozhodnutí a nedostatků týkajících se rozmanitosti a nestrannosti^[14]. v zájmu vytvoření nového a transparentního systému řešení sporů ISDS tak návrh EU předpokládá následující:

• vytvoření dvoustupňové rozhodovací struktury, která bude předsedat dvoustranným investičním dohodám EU (soud prvního stupně/apelační soud);^[15]
• rozhodci zastávající dlouhodobé a neobnovitelné funkce na plný úvazek bez externích aktivit, kteří by dostávali platy srovnatelné s platy v jiných soudních systémech;^[16]
• Rozhodci zastupující širokou škálu zeměpisného a genderového zázemí;^[17]
• ustanovení dvoustranné dohody, která "zajistí, že si [strany] zachovají kontrolu nad výkladem své dohody tím, že budou moci přijímat závazné výklady";^[18]
• povolení účasti třetích stran v investičních sporech za účelem zajištění větší transparentnosti;^[19]
• využití stálého mechanismu pro urovnávání sporů mezi státy;^[20]
• vytvoření asistenčního mechanismu, který by zaručil přístup všech stran sporu k "účinnému působení v režimu řešení investičních sporů"^[21].

Přestože je vytvoření mezinárodního stálého mnohostranného fóra pro řešení sporů teprve v plenkách, předložené procesní inovace již byly předmětem kritiky. Mezi běžně jmenované nevýhody patří riziko opětovné politizace (např. odstraněním možnosti jmenovat neutrální tribunál);^[22] ohrožení kvality, účinnosti a spolehlivosti rozhodování (např. nedostatkem finančních pobídek nebo podkopáním autority prvoinstančního tribunálu odvolacím orgánem)^[23] a také potenciálně ambivalentní důsledky pro procesní účinnost, náklady a konečnost nálezů (např. možnost odvolání rozšiřující možnosti napadení investičních nálezů)^[24].

Ačkoli je záměrem řešit nedostatky ISDS, je třeba zjistit, zda by tato tvrzení, pokud by se potvrdila, nevytvořila větší nejistotu a strukturální obtíže, než jaké měla zmírnit.

Návrh kodexu chování

Snaha spojit různé reformní návrhy, aby se zabránilo roztříštěnosti a dosáhlo se větší konzistence, se stala cílem nejnovějších snah pracovní skupiny.

Dne 1. 5. 2020 ICSID a UNCITRAL zveřejnily společně připravený návrh kodexu chování pro rozhodce při řešení sporů mezi investory a státy (dále jen "návrh kodexu"). Přestože stanoví pravidla pro přijetí všeobecně platného standardu chování, dosud nedal prostor pro vytvoření souboru (ne)závazných parametrů pravidel.^[25] Do příštího zasedání plánovaného na 05. - 09.10.2020 ve Vídni, bude pracovní skupina nadále diskutovat o možnostech mnohostranné reformy, nabízet webové semináře, předkládat pracovní dokumenty a umožňovat státům, mezinárodním organizacím a dalším zúčastněným stranám předkládat připomínky do 30. listopadu 2020.

V současné podobě se návrh kodexu^[26] skládá z 12 článků, z nichž každý je doplněn vysvětlujícími komentáři týkajícími se odůvodnění a kontextu daného ustanovení. Obsah každého z nich lze rozdělit do následujících kategorií:

Oblast působnosti

Podle článků 1 a 2 se kodex vztahuje na ""všechny osoby působící jako rozhodci", tj. všechny rozhodce, členy výborů ad hoc, výborů pro zrušení a odvolacích výborů a soudce stálých mechanismů, včetně výzkumných pracovníků a právních asistentů pracujících pod vedením těchto rozhodců"^[27].

Povinnosti a úkoly rozhodců

V článku 3 je uveden přehled povinností rozhodců, mezi něž patří: nezávislost a nestrannost, vyhýbání se (ne)přímým konfliktům, nevhodnosti a podjatosti; bezúhonnost, spravedlnost a odbornost; pečlivost, zdvořilost a efektivita; a dodržování povinností mlčenlivosti a mlčenlivosti^[28].

Střet zájmů

Povinnost vyhýbat se potenciálním střetům zájmů, které by mohly vzniknout v důsledku neschopnosti jednat nezávisle, nestranně a transparentně, je konkrétně upravena v článcích 4 až 6 v podobě (ne)volitelných pravidel týkajících se jejich řízení^[29].

Povinnosti zveřejňování

Návrh kodexu dále obsahuje rozsáhlé návrhy týkající se povinností zveřejňování. Ve snaze řešit obavy z opakovaného jmenování stanoví článek 5 povinné zveřejnění "jakýchkoli zájmů, vztahů nebo záležitostí, které by mohly být důvodně považovány za ovlivňující jejich nezávislost nebo nestrannost" [včetně jakýchkoli] profesních, obchodních a jiných významných vztahů za posledních [pět] let se stranami, právními zástupci stran, současnými nebo minulými rozhodci nebo znalci v řízení a [jakoukoli třetí stranou s přímým nebo nepřímým finančním zájmem na výsledku řízení]".[^30] V současné době kodex rovněž vyzývá ke zveřejnění "[v]šech případů ISDS [a jiných {mezinárodních} rozhodčích řízení], v nichž kandidát nebo rozhodce působil nebo působí jako právní zástupce, rozhodce, člen výboru pro zrušení, znalec, [smírčí a mediační soudce]."^[31] Povinnosti stanovené tímto ustanovením mají trvalý charakter.

Double-Hatting

Článek 6 nabízí doporučení pro regulaci praxe běžně označované jako "double-hatting", která spočívá v tom, že rozhodci vystupují současně v pozici "právního zástupce, soudního znalce, soudce, zástupce nebo v jakékoli jiné relevantní roli, když jednají ve věcech týkajících se stejných stran, [skutečností a/nebo smluv]"^[32]. Je však na členských státech, zda zakážou činnosti označované jako double-hatting nebo budou požadovat jejich zveřejnění.

Kompetence, bezúhonnost, pečlivost, důvěrnost

Články 7 a 8 vyslovují etické povinnosti s ohledem na integritu, poctivost a kompetentnost. Zatímco první z nich rozšiřuje tyto povinnosti tím, že požaduje, aby se rozhodci např. zdrželi komunikace ex parte, článek 8 se zaměřuje na to, aby rozhodci vydávali rychlá rozhodnutí a zajistili jejich dostupnost. Článek 9 podrobně popisuje pravidla zajišťující důvěrnost, zejména pokud jde o soukromé informace a sdělení o rozhodnutích, na nichž se dříve podíleli.

Další možnosti zahrnují povinnosti vyplývající v souvislosti s pohovory před jmenováním a odměnami rozhodce, které se nacházejí v článcích 10 a 11. Článek 12 se zabývá možnými mechanismy prosazování, například prostřednictvím začlenění do investičních smluv, procesních pravidel nebo přijetí kontextuálního přístupu.

Vzhledem k tomu, že "vychází ze srovnávacího přezkumu norem chování stanovených v investičních smlouvách, rozhodčích pravidlech a kodexech chování mezinárodních soudů",^[33] odráží současný návrh kodexu rozsáhlý rozsah opatření potřebných k posílení legitimity systému ISDS a výzvy, které stojí před snahou o jejich sjednocení. Složitost a dopady, které taková úprava s sebou nese, nejlépe ilustruje článek 6. Zatímco omezení dvojího rozhodování může otevřít nové cesty pro výběr rozhodců většímu počtu způsobilých rozhodců, úplný zákaz by mohl představovat významnou překážku pro nové účastníky s různým pohlavím a regionálním zázemím. Je tomu tak proto, že někteří kandidáti mohou mít nedostatek finančních prostředků na to, aby po obdržení jmenování rozhodcem opustili svou práci poradce. ^34. Je tedy povinností všech zúčastněných stran a účastníků 39. zasedání, aby byli velmi citliví k dopadu navrhovaných omezení a prozíraví při zvažování strukturálních a institucionálních nerovností, které mají být překonány.

Budoucnost ISDS závisí na tom, do jaké míry dokáže jeho revidovaná podoba uspokojit širokou škálu obav států, které budou podle očekávání předmětem rozsáhlých diskusí při nadcházejících jednáních pracovní skupiny. Úspěch implementace návrhu kodexu a rozsah jeho využití však bude do značné míry záviset na přístupu, který státy, zejména státy velkých spotřebitelských ekonomik, zaujmou ve svých příslušných mezinárodních investičních dohodách^[35], a na roli, kterou převezmou při utváření budoucnosti jejich rozhodování.