Reflecții privind ISDS și reforma acestuia înaintea celei de-a 39-a sesiuni a Grupului de lucru III al UNCITRAL

Ca una dintre cele mai frecvent dezbătute și profund contestate probleme în sfera arbitrajului internațional, mecanismul de soluționare a litigiilor între investitori și stat (ISDS) și apelul pentru reforma acestuia a trecut din ce în ce mai mult în prim-planul eforturilor interguvernamentale de remediere a deficiențelor sale. În ciuda complexității funcționării sale și a complexității chestiunilor judecate în cadrul unor astfel de proceduri, există încă o absență a normelor etice aplicate în mod obișnuit audierilor ISDS^[1] Începând din 2015, Comisia Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional (UNCITRAL) a analizat propuneri care vizează elaborarea unui viitor cod de conduită aplicabil membrilor tribunalelor. Începând cu 2017, delegații săi au răspuns în mod colectiv afirmativ la solicitarea și importanța unui astfel de cod. De atunci, Grupului său de lucru III ("Grupul de lucru") i-a fost încredințat mandatul de reformă a ISDS, a cărui misiune se axează pe identificarea preocupărilor procedurale și pe oferirea de propuneri de modificare organismului principal al UNCITRAL.

Prezentul articol urmărește să evidențieze semnificația recentului proiect de cod de conduită al grupului de lucru ca rezultat al unor eforturi valoroase și de lungă durată în cadrul procesului de reformă ISDS. Deși promite să remedieze preocupările legate de uniformitate și divulgare, supraviețuirea sa ca un cadru durabil bazat pe norme pentru soluționarea litigiilor dintre investitori și stat depinde de capacitatea sa de a depăși "fragmentarea" "codurilor naționale existente intercalate [.] care reglementează conduita arbitrilor de arbitraj internațional"^[2] Prima parte a acestui articol se va baza pe relatările în favoarea ISDS și pe argumentele prezentate de criticii care solicită revizuirea sa. În al doilea rând, se vor comenta propunerile prezentate și se va aborda abordarea Uniunii Europene pentru a răspunde acestor preocupări legate de legitimitate. În cele din urmă, articolul se va referi la proiectul de cod în sine, va prezenta dispozițiile și domeniul său de aplicare și va oferi reflecții cu privire la viitorul său.

Beneficiu și critică

Tratatele internaționale de investiții prevăd standarde de protecție considerabile care permit investitorilor străini să depună plângeri împotriva statelor în cadrul unor tribunale de arbitraj ad hoc. Proeminența ISDS poate fi atribuită unui număr de caracteristici distincte. În primul rând, permite punerea în aplicare a arbitrajului investitor-stat, oferind părților o mai mare flexibilitate și autonomie în selectarea normelor aplicabile, a arbitrilor, a instituției de supraveghere, precum și a limbii de lucru preferate^[3]. Dincolo de natura pragmatică a procedurilor ISDS, părților li se oferă, de asemenea, o șansă egală de a fi audiate și de a-și apăra cauza respectivă, asigurând imparțialitatea procedurală.[În al doilea rând, prin soluționarea litigiilor prin intermediul unei proceduri de anulare mai degrabă decât al unei proceduri de apel, ISDS garantează caracterul definitiv al hotărârilor, subminând astfel abuzurile de procedură și ineficiența costurilor^[5]. În cele din urmă, ISDS a fost lăudat pentru aplicabilitatea internațională a hotărârilor, independent de sistemul național de control judiciar, creând un tărâm al securității juridice și al fiabilității.

Investițiile private sunt un motor esențial al creșterii economice și sunt indispensabile pentru dezvoltarea globală. Mecanismul ISDS este, prin urmare, esențial pentru a "oferi investitorilor străini o cale legală de a proteja aceste capitaluri de măsurile și omisiunile statului-gazdă care ar putea să nu respecte standardele internaționale de tratament"^[6]. Cu toate acestea, în ciuda beneficiilor notabile ale ISDS pe piața economică mondială, guvernanța sa a fost supusă unui număr tot mai mare de critici în ultimul deceniu, în special în legătură cu pandemia COVID-19 în curs. Pe lângă sumele mari acordate și impactul delimitator asupra puterii de reglementare a statelor, ISDS a devenit punctul central al preocupărilor, inter alia, în legătură cu presupusa lipsă de independență a arbitrilor, inconsecvența jurisprudenței în materie de investiții și lipsa de transparență procedurală.

În acest context, dezbaterea ISDS a fost trasă în două direcții polare - una care pledează în favoarea "menținerii principiilor unui sistem de guvernare "bazat pe arbitraj""^[7] cu unele modificări ale configurației ISDS existente; cealaltă care solicită reforme structurale cu un mecanism de adjudecare pe două niveluri.[Indiferent dacă se urmărește "perfecționarea modelului existent"^[9] sau se favorizează crearea unui nou edificiu,^[10] provocarea reformei sale constă în asigurarea protecției libertăților de investiții amenințate, în timp ce valorile democratice sunt susținute pentru a proteja un "spațiu suveran egal între statele participante și dreptul acestora de a reglementa în interes public"^[11].

Propuneri

Pentru a face față reacției tot mai puternice împotriva structurii ISDS existente, o serie de state au prezentat propuneri de reformă. Unele opțiuni au inclus instituirea unui mecanism permanent de apel pentru a consolida coerența sistemului și a spori securitatea juridică prin proceduri, instituții, personal și state membre fixe (China)^[12] Alte propuneri au luat în considerare posibilitatea de a acorda acces la ISDS pe bază contractuală, de la caz la caz, solicitând totuși investitorilor să epuizeze căile de atac locale și să se angajeze în proceduri obligatorii de mediere și ADR înainte de judecarea unor astfel de litigii (Indonezia)^[13].

Propunerea înaintată de Uniunea Europeană și de statele sale membre merită să fie evidențiată. În special, aceasta se concentrează pe remedierea a trei preocupări principale, și anume lipsa de previzibilitate a deciziilor arbitrale, absența unui cadru care să abordeze inconsecvențele deciziilor pronunțate și deficiențele legate de diversitate și imparțialitate^[14]. Pentru a institui un sistem nou și transparent de soluționare a litigiilor ISDS, propunerea UE prevede astfel următoarele

• formarea unei structuri de adjudecare pe două niveluri care să prezideze acordurile bilaterale de investiții ale UE (tribunal de primă instanță/tribunal de apel);^[15]
• Adjudecători care dețin posturi cu normă întreagă, pe termen lung și neregenerabile, fără activități externe, obținând salarii comparabile cu cele din alte sisteme judiciare;^[16]
• Judecători reprezentând o gamă largă de medii geografice și de gen;^[17]
• prevederea unui acord bilateral pentru "a se asigura că [părțile] păstrează controlul asupra interpretării acordului lor prin posibilitatea de a adopta interpretări obligatorii";^[18]
• permisiunea ca terțe părți să participe la litigiile privind investițiile în scopul asigurării unei mai mari transparențe;^[19]
• utilizarea unui mecanism permanent de soluționare a litigiilor de la stat la stat;^[20]
• dezvoltarea unui mecanism de asistență pentru a garanta accesul tuturor părților aflate în litigiu la "funcționarea eficientă în cadrul regimului de soluționare a litigiilor privind investițiile"^[21].

În ciuda faptului că crearea unui forum internațional permanent-multilateral de soluționare a litigiilor este încă la început, inovațiile procedurale prezentate au făcut deja obiectul cenzurii din partea criticilor. Printre dezavantajele menționate în mod obișnuit se numără riscul de repolitizare (de exemplu, prin eliminarea posibilității de a numi un tribunal neutru)^[22];[22] compromiterea procesului decizional în ceea ce privește calitatea, eficiența și fiabilitatea (de exemplu, prin lipsa stimulentelor financiare sau prin subminarea autorității tribunalului de primă instanță de către organismul de apel)^[23], precum și consecințele potențial ambivalente asupra eficienței procedurale, costurilor și caracterului definitiv al hotărârilor (de exemplu, posibilitatea de apel care sporește posibilitățile de a contesta hotărârile de investiții)^[24].

Deși sunt menite să remedieze deficiențele ISDS, rămâne de văzut dacă aceste observații, în cazul în care ar fi întemeiate, ar genera mai multă incertitudine și dificultăți structurale decât au intenționat să atenueze.

Proiectul de cod de conduită

Încercarea de a combina o varietate de propuneri de reformă pentru a contracara fragmentarea și a realiza o mai mare coerență a devenit obiectivul celor mai recente eforturi ale grupului de lucru.

La 1.5.2020, ICSID și UNCITRAL au publicat un proiect de cod de conduită elaborat în comun pentru adjudecătorii din soluționarea litigiilor dintre investitori și state ("proiectul de cod"). Deși acesta pune bazele adoptării unui standard de conduită universal aplicabil, nu a dat încă naștere unui corpus de parametri de norme (ne)obligatorii.^[25] Până la următoarea sa reuniune programată pentru 05. - 09.10.2020 la Viena, grupul de lucru va continua să discute opțiunile pentru reforma multilaterală, va oferi seminarii web, va prezenta documente de lucru și va permite statelor, organizațiilor internaționale și altor părți interesate să prezinte observații până la 30 noiembrie 2020.

În forma sa actuală, proiectul de cod^[26] este alcătuit din 12 articole, fiecare fiind însoțit de comentarii explicative referitoare la justificarea și contextul dispoziției respective. Conținutul fiecăruia poate fi clasificat după cum urmează:

Domeniul de aplicare

În conformitate cu articolele 1 și 2, codul se aplică ""tuturor persoanelor care îndeplinesc funcția de adjudecător", și anume tuturor arbitrilor, membrilor comisiilor ad hoc, de anulare și de apel, precum și judecătorilor din cadrul mecanismelor permanente, inclusiv cercetătorilor și asistenților juridici care lucrează sub conducerea acestor adjudecători"^[27].

Obligațiile și îndatoririle adjudecătorilor

Articolul 3 oferă o prezentare generală a obligațiilor adjudecătorilor, inclusiv: independența și imparțialitatea, evitarea conflictelor (in)directe, a incorectitudinii și a părtinirilor; integritatea, corectitudinea și competența; diligența, civilitatea și eficiența; și respectarea obligațiilor de confidențialitate și nedivulgare^[28].

Conflictul de interese

Obligația de a evita potențialele conflicte de interese care ar putea apărea ca urmare a incapacității de a acționa în mod independent, imparțial și transparent este abordată în mod specific la articolele 4-6 sub forma unor norme (ne)opționale privind gestionarea acestora^[29].

Obligații de divulgare

Proiectul de cod stabilește în continuare propuneri ample privind obligațiile de informare. În încercarea de a răspunde preocupărilor legate de numirea repetată, articolul 5 prevede divulgarea obligatorie a "oricărui interes, relație sau aspect care ar putea fi considerat în mod rezonabil că le afectează independența sau imparțialitatea" [inclusiv orice] relații profesionale, de afaceri și alte relații semnificative din ultimii [cinci] ani cu părțile, avocații părților, orice adjudecători sau experți prezenți sau trecuți în procedură și [orice terță parte cu un interes financiar direct sau indirect în rezultatul procedurii]".^[30] În prezent, codul prevede, de asemenea, divulgarea "tuturor cazurilor ISDS [și a altor cazuri de arbitraj {internațional}] în care candidatul sau adjudecătorul a fost sau este în prezent implicat în calitate de avocat, arbitru, membru al comisiei de anulare, expert, [conciliator și mediator]"^[31]. Obligațiile prevăzute de această dispoziție sunt de natură continuă.

Dubla legitimare

Articolul 6 oferă recomandări pentru reglementarea practicii denumite în mod obișnuit "dublă legitimare", care presupune ca adjudecătorii să acționeze atât în calitate de "avocat, martor expert, judecător, agent sau în orice alt rol relevant, în același timp în care acționează în chestiuni care implică aceleași părți, [fapte și/sau tratate]"^[32]. Cu toate acestea, rămâne la latitudinea statelor membre să interzică acțiunile desemnate ca dublă legitimare sau să solicite divulgarea acestora.

Competență, integritate, diligență, confidențialitate

Articolele 7 și 8 enunță obligațiile etice cu privire la integritate, corectitudine și competență. În timp ce primul extinde aceste obligații, solicitând adjudecătorilor, de exemplu, să se abțină de la a se angaja în comunicări ex parte, articolul 8 se concentrează pe pronunțarea de către adjudecători a unor decizii rapide și pe asigurarea disponibilității acestora. Articolul 9 detaliază normele care asigură confidențialitatea, în special în ceea ce privește informațiile private și comunicările privind hotărârile la care s-a participat anterior.

Alte opțiuni includ obligațiile care decurg din interviurile premergătoare numirii și onorariile adjudecătorilor, astfel cum sunt prevăzute la articolele 10 și 11. Articolul 12 abordează posibilele mecanisme de aplicare, cum ar fi încorporarea în tratatele de investiții, normele procedurale sau adoptarea unei abordări contextuale.

Având la bază "o analiză comparativă a standardelor de conduită prevăzute în tratatele de investiții, în normele de arbitraj și în codurile de conduită ale instanțelor internaționale"^[33], actualul proiect de cod reflectă amploarea măsurilor necesare pentru consolidarea legitimității sistemului ISDS și provocările care ne așteaptă în încercarea de a le unifica. Complexitatea și impactul pe care le implică o astfel de reglementare sunt cel mai bine exemplificate de articolul 6. În timp ce restricționarea dublei funcții poate deschide noi căi de selecție pentru numirile arbitrale pentru un număr mai mare de arbitri eligibili, o interdicție totală ar putea reprezenta un obstacol semnificativ pentru noii candidați din diverse medii regionale și de gen. Prin urmare, este de datoria tuturor părților interesate și a participanților la cea de a 39-a sesiune să fie extrem de sensibili la impactul restricțiilor propuse și să dea dovadă de clarviziune atunci când iau în considerare inegalitățile structurale și instituționale care se intenționează a fi depășite^[34].

Viitorul ISDS depinde de măsura în care forma sa revizuită poate satisface gama largă de preocupări ale statelor care se așteaptă să fie discutate pe larg în cadrul viitoarelor deliberări ale grupului de lucru. Cu toate acestea, succesul punerii în aplicare a proiectului de cod și gradul de utilizare a acestuia vor depinde în mare măsură de abordarea adoptată de state, în special de cele cu economii mari de consum, în acordurile lor internaționale de investiții^[35] și de rolul pe care și-l asumă în modelarea viitorului adjudecării acestora.