Размышления о МСУБ и его реформе в преддверии 39-й сессии Рабочей группы III ЮНСИТРАЛ

Механизм урегулирования споров между инвесторами и государствами (ISDS), являющийся одним из наиболее обсуждаемых и вызывающих серьезные споры вопросов в сфере международного арбитража, и призыв к его реформированию все чаще выходят на передний план межправительственных усилий по устранению его недостатков. Несмотря на сложность его функционирования и запутанность вопросов, разрешаемых в ходе таких разбирательств, до сих пор отсутствуют этические правила, которые обычно применяются на слушаниях по МСУС.^[1] С 2015 года Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) рассматривает предложения, направленные на разработку будущего Кодекса поведения, применимого к членам трибуналов. По состоянию на 2017 год ее делегаты коллективно дали положительный ответ на призыв к разработке такого Кодекса и его важность. С тех пор мандат по реформированию МСУБ был возложен на Рабочую группу III ("Рабочая группа"), задача которой - выявить процедурные проблемы и предложить главному органу ЮНСИТРАЛ предложения по внесению поправок.

Данная статья призвана подчеркнуть значение недавно подготовленного Рабочей группой проекта Кодекса поведения как результата ценных и длительных усилий в процессе реформирования МСУБ. Несмотря на обещание устранить проблемы, связанные с единообразием и раскрытием информации, его выживание в качестве прочной нормативной базы для разрешения споров между инвесторами и государствами зависит от его способности выйти за рамки "фрагментации" "существующих разрозненных национальных кодексов [...], регулирующих поведение арбитров международного арбитража".^[2] В первой части данной статьи будут рассмотрены аргументы в пользу МСУБ и аргументы, выдвигаемые критиками, призывающими к его пересмотру. Во-вторых, в ней будут прокомментированы предложения и затронут подход Европейского союза к решению этих проблем с легитимностью. Наконец, в статье рассматривается сам проект кодекса, описываются его положения и сфера применения, а также предлагаются размышления о его будущем.

Польза и критика

Международные инвестиционные договоры устанавливают значительные стандарты защиты, позволяющие иностранным инвесторам подавать иски против государств в арбитражные суды ad hoc. Значимость ISDS можно объяснить рядом отличительных характеристик. Во-первых, он позволяет осуществлять арбитраж между инвесторами и государством, предоставляя сторонам большую гибкость и автономию в выборе применимых правил, арбитров, контролирующего учреждения, а также предпочтительного рабочего языка.^[3] Помимо прагматического характера процедур ISDS, сторонам также предоставляется равная возможность быть заслушанными и защищать свое дело, что обеспечивает процессуальную беспристрастность.^[4] Во-вторых, разрешая споры посредством аннулирования, а не апелляционного процесса, МСУБ гарантирует окончательность арбитражного решения, что препятствует злоупотреблениям процессом и неэффективности затрат.^[5] Наконец, МСУБ высоко оценили за возможность международного исполнения арбитражных решений независимо от соответствующей национальной системы судебного контроля, что создает сферу правовой определенности и надежности.

Частные инвестиции являются ключевым фактором экономического роста и необходимы для глобального развития. Механизм МСУБ, таким образом, играет важную роль, "предлагая иностранным инвесторам правовой путь для защиты их капитала от мер и бездействия принимающего государства, которые могут не соответствовать международным стандартам обращения"^[6]. Однако, несмотря на заметные преимущества МСУБ на мировом экономическом рынке, его управление подвергается все большей критике в последнее десятилетие, особенно в связи с продолжающейся пандемией COVID-19. Помимо огромных сумм арбитражных решений и разграничительного влияния на регуляторные полномочия государств, МСУБ стал предметом озабоченности, в частности, в связи с предполагаемым отсутствием независимости арбитров, непоследовательностью инвестиционной судебной практики и отсутствием прозрачности процедур.

В этом контексте дебаты по МСУБ разделились на два полярных направления: одно выступает за "сохранение принципов "арбитражной" системы управления"^[7] с некоторыми поправками к существующей системе МСУБ; другое призывает к структурным реформам с двухуровневым механизмом вынесения решений.^[8] Независимо от того, стремятся ли они "усовершенствовать существующую конструкцию"^[9] или выступают за создание нового здания,^[10] задача его реформирования заключается в обеспечении защиты находящихся под угрозой инвестиционных свобод, а также в поддержании демократических ценностей для обеспечения "равного суверенного пространства между государствами-участниками и их права на регулирование в общественных интересах"^[11].

Предложения

В связи с растущей реакцией на существующую структуру ISDS ряд государств представили предложения по ее реформированию. Некоторые варианты включают создание постоянного апелляционного механизма для укрепления слаженности системы и повышения правовой определенности за счет фиксированных процедур, институтов, персонала и государств-членов (Китай).^[12] В других предложениях рассматривается возможность предоставления доступа к МСУБ на договорной основе, в каждом конкретном случае, но с требованием к инвесторам исчерпать местные средства правовой защиты и принять участие в обязательных процедурах посредничества и ADR до вынесения решения по таким спорам (Индонезия).^[13]

Предложение, выдвинутое Европейским союзом и его государствами-членами, заслуживает отдельного упоминания. В частности, оно направлено на устранение трех основных проблем, а именно: недостаточной предсказуемости арбитражных решений, отсутствия рамок для устранения несоответствия вынесенных решений и недостатков, связанных с разнообразием и беспристрастностью.^[14] Для создания новой и прозрачной системы разрешения споров в рамках ISDS предложение ЕС предусматривает следующее:

• Формирование двухуровневой судебной структуры для рассмотрения двусторонних инвестиционных соглашений ЕС (трибунал первой инстанции/апелляционный трибунал);^[15]
• Судьи, работающие полный рабочий день, занимающие долгосрочные и невозобновляемые должности, не занимающиеся внешней деятельностью, получающие зарплату, сопоставимую с зарплатой в других судебных системах;^[16]
• Судьи, представляющие широкий географический и гендерный диапазон;^[17]
• Положение двустороннего соглашения для "обеспечения того, чтобы [стороны] сохраняли контроль над толкованием своего соглашения, имея возможность принимать обязательные толкования";^[18]
• Разрешение третьим сторонам участвовать в инвестиционных спорах в целях обеспечения большей прозрачности;^[19]
• Использование постоянного механизма для урегулирования споров между государствами;^[20]
• разработка механизма помощи, гарантирующего доступ всех спорящих сторон к "эффективной работе в режиме урегулирования инвестиционных споров"^[21].

Несмотря на то, что создание международного постоянного многостороннего форума по разрешению споров еще только начинается, представленные процедурные нововведения уже подверглись критике со стороны критиков. К числу недостатков обычно относят риск повторной политизации (например, исключение возможности назначения нейтрального суда);^[22] снижение качества, эффективности и надежности принятия решений (например, из-за отсутствия финансовых стимулов или подрыва авторитета суда первой инстанции апелляционным органом)^[23], а также потенциально неоднозначные последствия для процессуальной эффективности, затрат и окончательности решений (например, возможность обжалования расширяет возможности оспаривания инвестиционных решений)^[24].

Несмотря на то, что эти предложения призваны устранить недостатки МСУБ, еще предстоит выяснить, не приведут ли они к большей неопределенности и структурным трудностям, чем те, которые они призваны устранить.

Проект Кодекса поведения

Целью последних усилий Рабочей группы стало стремление объединить различные предложения по реформе для противодействия фрагментации и обеспечения большей последовательности.

01.05.2020 МЦУИС и ЮНСИТРАЛ выпустили совместно подготовленный проект Кодекса поведения арбитров при урегулировании споров между инвесторами и государствами ("Проект Кодекса"). Хотя он и закладывает основу для принятия универсально применимого стандарта поведения, он еще не привел к созданию свода (не)обязательных параметров правил.^[25] До следующего заседания, запланированного на 05. - 09.10.2020 в Вене, Рабочая группа продолжит обсуждение вариантов многосторонней реформы, проведет вебинары, представит рабочие документы и позволит государствам, международным организациям и другим заинтересованным сторонам представить свои комментарии до 30 ноября 2020 года.

В своем нынешнем виде проект Кодекса^[26] состоит из 12 статей, каждая из которых сопровождается пояснительными комментариями, касающимися обоснования и контекста положения. Содержание каждой статьи можно разделить на следующие категории:

Сфера применения .

Согласно статьям 1 и 2, действие Кодекса распространяется на "всех лиц, выступающих в качестве арбитров", то есть на всех арбитров, членов специальных, аннулирующих и апелляционных комитетов и судей постоянных механизмов, включая научных сотрудников и помощников юристов, работающих под руководством этих арбитров"^[27].

Обязательства и обязанности арбитров

Статья 3 содержит обзор обязанностей арбитров, включая: независимость и беспристрастность, недопущение (ин-)прямых конфликтов, неподобающего поведения и предвзятости; добросовестность, справедливость и компетентность; усердие, цивилизованность и эффективность; соблюдение конфиденциальности и обязательств о неразглашении^[28].

Конфликт интересов

Обязательство избегать потенциальных конфликтов интересов, которые могут возникнуть в результате неспособности действовать независимо, беспристрастно и прозрачно, конкретно рассматривается в статьях 4-6 в форме (не)факультативных правил, касающихся их урегулирования^[29].

Обязательства по раскрытию информации

Проект Кодекса также содержит обширные предложения по обязательствам раскрытия информации. Стремясь решить проблему повторного назначения, статья 5 предусматривает обязательное раскрытие "любых интересов, отношений или вопросов, которые могут обоснованно рассматриваться как влияющие на их независимость или беспристрастность", [включая любые] профессиональные, деловые и иные значительные отношения в течение последних [пяти] лет со сторонами, адвокатами сторон, любыми нынешними или прошлыми судьями или экспертами в разбирательстве и [любой третьей стороной, имеющей прямую или косвенную финансовую заинтересованность в исходе разбирательства]".^[30] В настоящее время Кодекс также требует раскрытия информации о "всех делах в рамках ISDS [и других {международных} арбитражных разбирательств], в которых кандидат или судья участвовал или участвует в настоящее время в качестве адвоката, арбитра, члена комитета по аннулированию, эксперта, [примирителя и посредника]".^[31] Обязательства, предусмотренные этим положением, носят постоянный характер.

Double-Hatting

Статья 6 предлагает рекомендации по регулированию практики, широко известной как "двурушничество", которая подразумевает, что арбитры выступают в качестве "адвоката, эксперта, судьи, агента или в любой другой соответствующей роли одновременно, когда они действуют по вопросам, касающимся тех же сторон, [фактов и/или договоров]".^[32] Однако государства-члены могут сами решать, запрещать ли действия, обозначенные как "двурушничество", или требовать их раскрытия.

Компетентность, добросовестность, осмотрительность, конфиденциальность

Статьи 7 и 8 устанавливают этические обязанности в отношении добросовестности, справедливости и компетентности. В то время как первая расширяет эти обязанности, требуя от арбитров, например, воздерживаться от общения ex parte, статья 8 сосредоточена на том, чтобы арбитры выносили решения быстро и обеспечивали их доступность. Статья 9 подробно описывает правила, обеспечивающие конфиденциальность, особенно в отношении частной информации и сообщений о решениях, в вынесении которых ранее принималось участие.

Другие варианты включают обязательства, возникающие в связи с собеседованиями перед назначением и гонорарами арбитров, как указано в статьях 10 и 11. В статье 12 рассматриваются возможные механизмы обеспечения исполнения, такие как включение в инвестиционные договоры, процессуальные нормы или применение контекстуального подхода.

Будучи "основанным на сравнительном анализе стандартов поведения, изложенных в инвестиционных договорах, арбитражных регламентах и кодексах поведения международных судов"^[33], данный проект Кодекса отражает широкий спектр мер, необходимых для укрепления легитимности системы ISDS, и проблемы, которые предстоит решить в попытке их унификации. Сложность и влияние, которые влечет за собой такое регулирование, лучше всего иллюстрирует статья 6. В то время как ограничение на "двойные шляпы" может открыть новые возможности для отбора арбитражных назначений для большего числа подходящих арбитров, полный запрет может стать серьезным препятствием для новых кандидатов, имеющих различное гендерное и региональное происхождение. Это связано с тем, что некоторые кандидаты могут не иметь финансовых средств, чтобы оставить работу адвоката после получения назначения в качестве арбитра.^[34] Таким образом, все заинтересованные стороны и участники 39-й сессии должны быть очень чувствительны к последствиям предлагаемых ограничений и проявлять дальновидность при рассмотрении структурных и институциональных неравенств, которые предполагается преодолеть.

Будущее МСУБ зависит от того, насколько его пересмотренная форма сможет удовлетворить широкий спектр озабоченностей государств, которые, как ожидается, будут активно обсуждаться в ходе предстоящих дискуссий в Рабочей группе. Однако успех внедрения проекта Кодекса и масштабы его использования будут во многом зависеть от подхода, принятого государствами, особенно странами с крупной потребительской экономикой, в их соответствующих международных инвестиционных соглашениях^[35], и от той роли, которую они возьмут на себя в формировании будущего судебного разбирательства по ним.