Riflessioni sull'ISDS e sulla sua riforma in vista della 39a sessione del Gruppo di lavoro III dell'UNCITRAL

Il meccanismo di risoluzione delle controversie tra investitori e Stati (ISDS), una delle questioni più dibattute e profondamente contestate nell'ambito dell'arbitrato internazionale, e l'appello per la sua riforma sono sempre più in primo piano tra gli sforzi intergovernativi per rimediare alle sue carenze. Nonostante la complessità del suo funzionamento e l'intricatezza delle questioni giudicate in tali procedimenti, ad oggi permane l'assenza di regole etiche comunemente applicate alle udienze ISDS.^[1] Dal 2015 la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) ha esaminato proposte volte a sviluppare un futuro Codice di condotta applicabile ai membri dei tribunali. Nel 2017 i suoi delegati hanno risposto collettivamente in modo affermativo alla richiesta e all'importanza di tale Codice. Da allora, al suo Gruppo di lavoro III (il "Gruppo di lavoro") è stato affidato il mandato della riforma dell'ISDS, la cui missione si concentra sull'identificazione delle problematiche procedurali e sull'offerta di proposte di modifica all'organo principale dell'UNCITRAL.

Questo articolo cerca di evidenziare l'importanza della recente bozza di Codice di Condotta del Gruppo di Lavoro come prodotto di sforzi preziosi e di lunga data nel processo di riforma dell'ISDS. Nonostante prometta di porre rimedio alle preoccupazioni relative all'uniformità e alla divulgazione, la sua sopravvivenza come quadro normativo duraturo per la risoluzione delle controversie tra investitori e Stati dipende dalla sua capacità di andare oltre la "frammentazione" degli "attuali codici nazionali intercalati [...] che regolano la condotta dei giudici arbitrali internazionali".^[2] La prima parte di questo articolo si baserà sulle narrazioni a favore dell'ISDS e sulle argomentazioni avanzate dai critici che ne chiedono la revisione. In secondo luogo, si commenteranno le proposte presentate e si accennerà all'approccio dell'Unione Europea per rispondere a queste preoccupazioni di legittimità. Infine, l'articolo si sofferma sulla bozza del Codice stesso, delineandone le disposizioni e la portata e offrendo riflessioni sul suo futuro.

Vantaggi e critiche

I trattati internazionali sugli investimenti articolano standard di protezione considerevoli che consentono agli investitori stranieri di intentare cause contro gli Stati in tribunali arbitrali ad hoc. L'importanza dell'ISDS può essere attribuita a una serie di caratteristiche distinte. In primo luogo, consente l'attuazione dell'arbitrato investitore-Stato, offrendo alle parti una maggiore flessibilità e autonomia nella scelta delle norme applicabili, degli arbitri, dell'istituzione di controllo e della lingua di lavoro preferita.^[3] Al di là della natura pragmatica delle procedure ISDS, alle parti viene anche concessa una pari opportunità di essere ascoltate e di difendere il proprio caso, garantendo l'imparzialità procedurale.[In secondo luogo, risolvendo le controversie attraverso un processo di annullamento piuttosto che di appello, l'ISDS garantisce la definitività del lodo, riducendo così gli abusi processuali e l'inefficienza dei costi.^[5] Infine, l'ISDS è stato elogiato per l'esecutività internazionale dei lodi indipendentemente dai rispettivi sistemi nazionali di controllo giurisdizionale, creando un ambito di certezza e affidabilità giuridica.

Gli investimenti privati sono un motore fondamentale della crescita economica e sono indispensabili per lo sviluppo globale. Il meccanismo ISDS è quindi fondamentale per "offrire agli investitori stranieri una via legale per proteggere tali capitali da misure e omissioni dello Stato ospitante che potrebbero non soddisfare gli standard internazionali di trattamento"^[6]. Tuttavia, nonostante i notevoli vantaggi dell'ISDS all'interno del mercato economico globale, la sua governance è stata oggetto di un crescente numero di critiche nell'ultimo decennio, in particolare in relazione alla pandemia COVID-19 in corso. Oltre alle ingenti somme assegnate e all'impatto delimitante sul potere normativo degli Stati, l'ISDS è diventato il punto focale delle preoccupazioni, tra l'altro, in relazione alla presunta mancanza di indipendenza degli arbitri, all'incoerenza della giurisprudenza sugli investimenti e all'assenza di trasparenza procedurale.

In questo contesto, il dibattito sull'ISDS si è orientato in due direzioni polari: una che sostiene il "mantenimento dei principi di un sistema decisionale "basato sull'arbitrato""^[7] con alcune modifiche all'attuale assetto dell'ISDS; l'altra che chiede riforme strutturali con un meccanismo di aggiudicazione a due livelli.^[8] Indipendentemente dal fatto che si cerchi di "perfezionare il disegno esistente"^[9] o che si favorisca la creazione di un nuovo edificio,^[10] la sfida della sua riforma consiste nel garantire che le libertà di investimento minacciate siano protette, mentre i valori democratici sono sostenuti per salvaguardare uno "spazio sovrano uguale tra gli Stati partecipanti e il loro diritto di regolamentare nell'interesse pubblico"^[11].

Le proposte

Per far fronte alle crescenti reazioni contro l'attuale struttura dell'ISDS, diversi Stati hanno presentato proposte di riforma. Alcune opzioni includono l'istituzione di un meccanismo d'appello permanente per rafforzare la coerenza del sistema e accrescere la certezza del diritto attraverso procedure, istituzioni, personale e Stati membri fissi (Cina).^[12] Altre proposte hanno preso in considerazione la possibilità di concedere l'accesso all'ISDS su base contrattuale, caso per caso, ma richiedendo agli investitori di esaurire i rimedi locali e di impegnarsi in procedure di mediazione e ADR obbligatorie prima di giudicare tali controversie (Indonesia).^[13]

La proposta avanzata dall'Unione europea e dai suoi Stati membri merita di essere sottolineata. In particolare, si concentra sulla correzione di tre problemi principali, ovvero la mancanza di prevedibilità delle decisioni arbitrali, l'assenza di un quadro per affrontare le incoerenze delle decisioni emesse e le carenze relative alla diversità e all'imparzialità.^[14] Al fine di istituire un sistema nuovo e trasparente di risoluzione delle controversie ISDS, la proposta dell'UE prevede quindi quanto segue:

• La formazione di una struttura giurisdizionale a due livelli per presiedere agli accordi bilaterali sugli investimenti dell'UE (tribunale di prima istanza/tribunale d'appello);^[15]
• Giudici che ricoprono posizioni a tempo pieno, a lungo termine e non rinnovabili, senza attività esterne, con stipendi paragonabili a quelli di altri sistemi giudiziari;^[16]
• Giudici che rappresentino un'ampia gamma di contesti geografici e di genere;^[17]
• La previsione di un accordo bilaterale per "garantire che [le parti] mantengano il controllo sull'interpretazione del loro accordo potendo adottare interpretazioni vincolanti";^[18]
• L'autorizzazione alla partecipazione di terzi alle controversie in materia di investimenti al fine di garantire una maggiore trasparenza;^[19]
• L'utilizzo di un meccanismo permanente per la risoluzione delle controversie tra Stati;^[20]
• lo sviluppo di un meccanismo di assistenza per garantire l'accesso di tutte le parti in causa a "operare efficacemente nel regime di risoluzione delle controversie in materia di investimenti".^[21]

Nonostante la creazione di un forum internazionale permanente-multilaterale per la risoluzione delle controversie sia ancora agli inizi, le innovazioni procedurali presentate sono già state oggetto di critiche da parte dei critici. Gli inconvenienti comunemente citati includono il rischio di ripoliticizzazione (ad esempio, eliminando l'opportunità di nominare un tribunale neutrale);^[22] la compromissione del processo decisionale in termini di qualità, efficienza e affidabilità (ad esempio, a causa della mancanza di incentivi finanziari o dell'autorità del tribunale di primo grado minata dall'organo d'appello)^[23] nonché le conseguenze potenzialmente ambivalenti sull'efficienza procedurale, sui costi e sulla definitività delle sentenze (ad esempio, la possibilità di ricorrere in appello aumenta le opportunità di contestare le sentenze sugli investimenti).^[24]

Sebbene si intenda affrontare le carenze dell'ISDS, resta da vedere se queste argomentazioni, se fondate, genereranno maggiore incertezza e difficoltà strutturali di quelle che intendono alleviare.

Il progetto di Codice di condotta

Il tentativo di combinare una serie di proposte di riforma per contrastare la frammentazione e realizzare una maggiore coerenza è diventato l'obiettivo degli ultimi sforzi del Gruppo di lavoro.

Il 01.05.2020, l'ICSID e l'UNCITRAL hanno pubblicato una bozza di codice di condotta per gli arbitri nei regolamenti delle controversie tra investitori e Stati (la "bozza di codice"), elaborata congiuntamente. Pur ponendo le basi per l'adozione di uno standard di condotta universalmente applicabile, non ha ancora dato luogo a un corpus di parametri normativi (non) vincolanti.^[25] Fino alla prossima riunione, prevista per il 05.09.2020 a Vienna, l'ICSID e l'UNCITRAL hanno deciso di adottare un codice di condotta per gli arbitri nelle controversie tra investitori e Stati. - 09.10.2020 a Vienna, il Gruppo di lavoro continuerà a discutere le opzioni per una riforma multilaterale, offrirà webinar, presenterà documenti di lavoro e consentirà agli Stati, alle organizzazioni internazionali e alle altre parti interessate di presentare commenti fino al 30 novembre 2020.

Nella sua forma attuale, la bozza di Codice^[26] si compone di 12 articoli, ciascuno dei quali è accompagnato da commenti esplicativi relativi alla motivazione e al contesto della disposizione. Il contenuto di ciascuno di essi può essere classificato come segue:

Ambito di applicazione

Ai sensi degli articoli 1 e 2, il Codice si applica a "tutte le persone che svolgono la funzione di arbitro", vale a dire tutti gli arbitri, i membri di commissioni ad hoc, di annullamento e di appello, e i giudici dei meccanismi permanenti, compresi i ricercatori e gli assistenti legali che lavorano sotto la direzione di questi arbitri"[^27].

Obblighi e doveri degli arbitri

L'articolo 3 fornisce una panoramica degli obblighi dei giudici, tra cui: indipendenza e imparzialità, evitare conflitti (in-)diretti, scorrettezze e pregiudizi; integrità, equità e competenza; diligenza, civiltà ed efficienza; rispetto degli obblighi di riservatezza e non divulgazione.^[28]

Conflitto di interessi

L'obbligo di evitare potenziali conflitti di interesse che potrebbero derivare dall'incapacità di agire in modo indipendente, imparziale e trasparente è trattato specificamente negli articoli da 4 a 6 sotto forma di regole (non) facoltative relative alla loro gestione.^[29]

Obblighi di comunicazione

La bozza di Codice contiene inoltre ampie proposte sugli obblighi di informazione. Nel tentativo di affrontare le preoccupazioni relative alla ripetizione delle nomine, l'articolo 5 prevede la divulgazione obbligatoria di "qualsiasi interesse, relazione o questione che possa ragionevolmente essere considerata in grado di influire sulla loro indipendenza o imparzialità" [compresi eventuali] rapporti professionali, d'affari e altri rapporti significativi negli ultimi [cinque] anni con le parti, i consulenti delle parti, i giudici o gli esperti presenti o passati nel procedimento e [qualsiasi terzo con un interesse finanziario diretto o indiretto nell'esito del procedimento]".^[30] Attualmente il Codice richiede anche la divulgazione di "tutti i casi di ISDS [e di altri arbitrati internazionali] in cui il candidato o l'arbitro è stato o è attualmente coinvolto come consulente, arbitro, membro di un comitato di annullamento, esperto, [conciliatore e mediatore]".^[31] Gli obblighi previsti da questa disposizione sono di natura continuativa.

Doppio incarico

L'articolo 6 offre raccomandazioni per regolamentare la pratica comunemente definita "doppio incarico", che comporta che gli arbitri agiscano contemporaneamente in qualità di "avvocato, perito, giudice, agente o in qualsiasi altro ruolo pertinente, mentre agiscono su questioni che coinvolgono le stesse parti, [fatti e/o trattati]"^[32] Tuttavia, spetta agli Stati membri decidere se vietare le azioni definite come doppio incarico o richiederne la divulgazione.

Competenza, integrità, diligenza e riservatezza

Gli articoli 7 e 8 enunciano i doveri etici in materia di integrità, correttezza e competenza. Mentre il primo amplia questi obblighi richiedendo ai giudici di astenersi, ad esempio, da comunicazioni ex parte, l'articolo 8 si concentra sulla necessità che i giudici prendano decisioni rapide e ne garantiscano la disponibilità. L'articolo 9 dettaglia le norme che garantiscono la riservatezza, in particolare per quanto riguarda le informazioni private e le comunicazioni su sentenze a cui si è partecipato in precedenza.

Ulteriori opzioni includono gli obblighi derivanti dai colloqui preliminari alla nomina e gli onorari dei giudici, di cui agli articoli 10 e 11. L'articolo 12 tratta dei possibili meccanismi di applicazione, come l'incorporazione nei trattati di investimento, le norme procedurali o l'adozione di un approccio contestuale.

Essendo "basato su un esame comparativo degli standard di condotta stabiliti nei trattati di investimento, nelle regole di arbitrato e nei codici di condotta dei tribunali internazionali"^[33], l'attuale Progetto di Codice riflette la vasta portata delle misure necessarie per rafforzare la legittimità del sistema ISDS e le sfide che si prospettano nel tentativo di unificarle. La complessità e l'impatto che una tale regolamentazione comporta è esemplificata al meglio dall'articolo 6. Se da un lato la limitazione del doppio incarico può aprire nuove strade per la selezione delle nomine arbitrali a un maggior numero di arbitri idonei, dall'altro un divieto assoluto potrebbe rappresentare un ostacolo significativo per i nuovi candidati con background regionali e di genere diversi. È quindi compito di tutte le parti interessate e dei partecipanti alla 39a sessione essere estremamente sensibili all'impatto delle restrizioni proposte ed esercitare lungimiranza nel considerare le iniquità strutturali e istituzionali che si intende superare.

Il futuro dell'ISDS dipende dalla misura in cui la sua forma riveduta riuscirà a soddisfare la vasta gamma di preoccupazioni degli Stati che si prevede saranno ampiamente discusse nelle prossime deliberazioni del Gruppo di lavoro. Il successo dell'attuazione della bozza di Codice e la portata del suo utilizzo, tuttavia, dipenderanno in larga misura dall'approccio adottato dagli Stati, in particolare da quelli delle grandi economie consumatrici, nei rispettivi accordi internazionali sugli investimenti^[35] e dal ruolo che essi assumeranno nel plasmare il futuro dei loro giudizi.