Refleksje na temat ISDS i jego reformy przed 39. sesją III Grupy Roboczej UNCITRAL

Mechanizm rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem (ISDS) i apel o jego reformę, jako jedna z najczęściej dyskutowanych i głęboko kwestionowanych kwestii w sferze arbitrażu międzynarodowego, coraz częściej wysuwa się na pierwszy plan międzyrządowych wysiłków na rzecz usunięcia jego niedociągnięć. Pomimo złożoności jego działania i zawiłości spraw rozstrzyganych w takich postępowaniach, jak dotąd brak jest zasad etycznych powszechnie stosowanych w rozprawach ISDS^[1] . Od 2015 r. Komisja ONZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL) rozważa propozycje mające na celu opracowanie przyszłego kodeksu postępowania mającego zastosowanie do członków trybunału. Od 2017 r. delegaci Komisji wspólnie odpowiedzieli twierdząco na wezwanie do opracowania takiego kodeksu. Od tego czasu jej Grupie Roboczej III ("Grupa Robocza") powierzono mandat reformy ISDS, której misja koncentruje się na identyfikowaniu obaw proceduralnych i przedstawianiu propozycji zmian głównemu organowi UNCITRAL.

Niniejszy artykuł ma na celu podkreślenie znaczenia niedawno opracowanego przez Grupę Roboczą Projektu Kodeksu Postępowania jako produktu cennych i długotrwałych wysiłków w procesie reformy ISDS. Pomimo obietnicy zaradzenia obawom związanym z jednolitością i ujawnianiem informacji, jego przetrwanie jako trwałych, opartych na zasadach ram rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem zależy od jego zdolności do wykroczenia poza "fragmentację" "istniejących przeplatających się kodeksów krajowych [...] regulujących postępowanie międzynarodowych arbitrów"^[2]. Pierwsza część tego artykułu będzie opierać się na narracjach na rzecz ISDS i argumentach przedstawionych przez krytyków wzywających do jego rewizji. Po drugie, skomentowane zostaną propozycje i podejście Unii Europejskiej do kwestii legitymizacji ISDS. Wreszcie, artykuł będzie dotyczył samego projektu Kodeksu, nakreśli jego postanowienia i zakres, a także przedstawi refleksje na temat jego przyszłości.

Korzyści i krytyka

Międzynarodowe traktaty inwestycyjne określają znaczące standardy ochrony umożliwiające inwestorom zagranicznym wnoszenie roszczeń przeciwko państwom do trybunałów arbitrażowych ad hoc. Znaczenie ISDS można przypisać szeregowi różnych cech. Po pierwsze, pozwala na wdrożenie arbitrażu inwestor-państwo, oferując stronom większą elastyczność i autonomię w wyborze obowiązujących zasad, arbitrów, instytucji nadzorczej, a także preferowanego języka roboczego^[3]. Poza pragmatycznym charakterem procedur ISDS, strony mają również równe szanse na wysłuchanie i obronę swojej sprawy, zapewniając bezstronność proceduralną^[4].[Po drugie, poprzez rozstrzyganie sporów poprzez unieważnienie, a nie proces odwoławczy, ISDS gwarantuje ostateczność orzeczenia, tym samym podważając nadużycia procesu i nieefektywność kosztową^[5]. Wreszcie, ISDS jest chwalony za międzynarodową wykonalność orzeczeń niezależnie od odpowiedniego krajowego systemu kontroli sądowej, tworząc sferę pewności i wiarygodności prawnej.

Prywatne inwestycje są kluczową siłą napędową wzrostu gospodarczego i są niezbędne dla globalnego rozwoju. Mechanizm ISDS odgrywa kluczową rolę w "oferowaniu inwestorom zagranicznym drogi prawnej do ochrony takiego kapitału przed środkami i zaniechaniami państwa przyjmującego, które mogą nie spełniać międzynarodowych standardów traktowania."^[6] Jednak pomimo znaczących korzyści płynących z ISDS na globalnym rynku gospodarczym, jego zarządzanie było przedmiotem coraz większej krytyki w ciągu ostatniej dekady, szczególnie w związku z trwającą pandemią COVID-19. Oprócz ogromnych kwot orzeczeń i ograniczającego wpływu na uprawnienia regulacyjne państw, ISDS stał się centralnym punktem zainteresowania, między innymi w związku z domniemanym brakiem niezależności arbitra, niespójnością w orzecznictwie inwestycyjnym i brakiem przejrzystości proceduralnej.

W tym kontekście debata na temat ISDS została podzielona na dwa biegunowe kierunki - jeden opowiadający się za "utrzymaniem zasad systemu orzecznictwa opartego na arbitrażu"^[7] z pewnymi zmianami w istniejącej strukturze ISDS; drugi wzywający do reform strukturalnych z dwupoziomowym mechanizmem orzekania[8^].[Niezależnie od tego, czy dąży się do "udoskonalenia istniejącego projektu"^[9 ], czy też opowiada się za stworzeniem nowego gmachu^[10], wyzwanie związane z jego reformą polega na zapewnieniu ochrony zagrożonych swobód inwestycyjnych, przy jednoczesnym zachowaniu wartości demokratycznych w celu ochrony "równej suwerennej przestrzeni między państwami uczestniczącymi i ich prawa do regulacji w interesie publicznym"^[11].

Propozycje

Aby zaradzić rosnącemu sprzeciwowi wobec istniejącej struktury ISDS, wiele państw przedstawiło propozycje reform. Niektóre opcje obejmowały ustanowienie stałego mechanizmu odwoławczego w celu wzmocnienia spójności systemu i zwiększenia pewności prawnej dzięki ustalonym procedurom, instytucjom, pracownikom i państwom członkowskim (Chiny)^[12]. Inne propozycje rozważały możliwość przyznania dostępu do ISDS na podstawie umowy, indywidualnie dla każdego przypadku, ale wymagając od inwestorów wyczerpania lokalnych środków zaradczych i zaangażowania się w obowiązkowe procedury mediacji i ADR przed rozstrzygnięciem takich sporów (Indonezja)^[13].

Propozycja przedstawiona przez Unię Europejską i jej państwa członkowskie zasługuje na wyróżnienie. W szczególności koncentruje się ona na usunięciu trzech głównych problemów, a mianowicie braku przewidywalności decyzji arbitrażowych, braku ram umożliwiających zajęcie się niespójnością wydanych decyzji oraz niedociągnięciami związanymi z różnorodnością i bezstronnością^[14]. W celu ustanowienia nowego i przejrzystego systemu rozstrzygania sporów ISDS, propozycja UE przewiduje zatem, co następuje:

• utworzenie dwupoziomowej struktury orzeczniczej, która będzie przewodniczyć dwustronnym umowom inwestycyjnym UE (trybunał pierwszej instancji/trybunał apelacyjny);^[15]
• osoby orzekające na pełnoetatowych, długoterminowych i nieodnawialnych stanowiskach bez działalności zewnętrznej, otrzymujące wynagrodzenia porównywalne z wynagrodzeniami w innych systemach sądowych;^[16]
• Sędziowie reprezentujący szeroki zakres środowisk geograficznych i płci;^[17]
• Postanowienie umowy dwustronnej w celu "zapewnienia, że [strony] zachowują kontrolę nad interpretacją swojej umowy poprzez możliwość przyjęcia wiążących interpretacji";^[18]
• zezwolenie stronom trzecim na udział w sporach inwestycyjnych w celu zapewnienia większej przejrzystości;^[19]
• wykorzystanie stałego mechanizmu rozstrzygania sporów między państwami;^[20]
• opracowanie mechanizmu pomocy w celu zagwarantowania wszystkim stronom sporu dostępu do "skutecznego działania w systemie rozstrzygania sporów inwestycyjnych"^[21].

Pomimo tego, że utworzenie międzynarodowego stałego i wielostronnego forum rozstrzygania sporów jest wciąż w powijakach, przedstawione innowacje proceduralne zostały już poddane krytyce ze strony krytyków. Powszechnie wymieniane wady obejmują ryzyko ponownego upolitycznienia (np. poprzez usunięcie możliwości powołania neutralnego trybunału)^[22]; podejmowanie decyzji jest zagrożone pod względem jakości, wydajności i niezawodności (np. poprzez brak zachęt finansowych lub podważenie autorytetu trybunału pierwszej instancji przez organ odwoławczy)^[23], a także potencjalnie ambiwalentne konsekwencje dla wydajności proceduralnej, kosztów i ostateczności orzeczeń (np. możliwość odwołania się zwiększająca możliwości kwestionowania orzeczeń inwestycyjnych)^[24].

Mimo, że celem było zaradzenie niedociągnięciom ISDS, dopiero okaże się, czy te wnioski, jeśli zostaną uzasadnione, spowodują większą niepewność i trudności strukturalne, niż zamierzano złagodzić.

Projekt kodeksu postępowania

Dążenie do połączenia różnych propozycji reform w celu przeciwdziałania fragmentacji i osiągnięcia większej spójności stało się celem najnowszych wysiłków grupy roboczej.

W dniu 01.05.2020 r. ICSID i UNCITRAL opublikowały wspólnie przygotowany projekt Kodeksu postępowania dla arbitrów w rozstrzyganiu sporów między inwestorami a państwem ("Projekt Kodeksu"). Chociaż ustanawia on stół do przyjęcia powszechnie obowiązującego standardu postępowania, nie zastąpił on jeszcze korpusu (nie)wiążących parametrów reguł.^[25] Do następnego spotkania zaplanowanego na 05. 09.10.2020 r. w Wiedniu. - 09.10.2020 r. w Wiedniu, Grupa Robocza będzie nadal omawiać opcje wielostronnej reformy, oferować webinaria, prezentować dokumenty robocze i umożliwiać państwom, organizacjom międzynarodowym i innym zainteresowanym stronom zgłaszanie uwag do 30 listopada 2020 r.

W swojej obecnej formie Projekt Kodeksu^[26] składa się z 12 artykułów, z których każdy opatrzony jest komentarzami wyjaśniającymi dotyczącymi uzasadnienia i kontekstu przepisu. Treść każdego z nich można podzielić na następujące kategorie:

Zakres

Zgodnie z art. 1 i 2, Kodeks ma zastosowanie do "wszystkich osób pełniących funkcję orzekających", tj. wszystkich arbitrów, członków komitetów ad hoc, komisji odwoławczych i odwoławczych oraz sędziów w stałych mechanizmach, w tym asystentów naukowych i prawnych pracujących pod kierunkiem tych orzekających."^[27]

Zobowiązania i obowiązki osób orzekających

Artykuł 3 zawiera przegląd obowiązków osób orzekających, w tym: niezależność i bezstronność, unikanie (nie)bezpośrednich konfliktów, niestosowności i stronniczości; uczciwość, sprawiedliwość i kompetencje; staranność, uprzejmość i skuteczność; oraz przestrzeganie zobowiązań do zachowania poufności i nieujawniania informacji^[28].

Konflikt interesów

Obowiązek unikania potencjalnych konfliktów interesów, które mogą wynikać z braku niezależnego, bezstronnego i przejrzystego działania, został szczegółowo omówiony w art. 4-6 w formie (nie)opcjonalnych zasad dotyczących zarządzania nimi^[29].

Obowiązki informacyjne

Projekt Kodeksu zawiera ponadto obszerne propozycje dotyczące obowiązków informacyjnych. Starając się rozwiać obawy dotyczące ponownego powołania, art. 5 przewiduje obowiązkowe ujawnienie "wszelkich interesów, relacji lub spraw, które można by racjonalnie uznać za wpływające na ich niezależność lub bezstronność" [w tym wszelkich] relacji zawodowych, biznesowych i innych znaczących relacji w ciągu ostatnich [pięciu] lat ze stronami, doradcami stron, obecnymi lub byłymi osobami orzekającymi lub ekspertami w postępowaniu oraz [wszelkimi stronami trzecimi mającymi bezpośredni lub pośredni interes finansowy w wyniku postępowania]"[30].[Obecnie Kodeks wzywa również do ujawnienia "[a]wszystkich spraw dotyczących ISDS [i innych {międzynarodowych} postępowań arbitrażowych], w których kandydat lub arbiter był lub jest obecnie zaangażowany jako doradca, arbiter, członek komitetu ds. unieważnienia, ekspert, [rozjemca i mediator]"^[31].

Double-Hatting

Artykuł 6 zawiera zalecenia dotyczące uregulowania praktyki powszechnie określanej jako "double-hatting", która obejmuje osoby orzekające działające zarówno w charakterze "doradcy, biegłego sądowego, sędziego, pełnomocnika lub w jakiejkolwiek innej odpowiedniej roli w tym samym czasie, gdy działają w sprawach dotyczących tych samych stron, [faktów i/lub traktatów]"^[32].

Kompetencje, uczciwość, staranność, poufność

Artykuły 7 i 8 określają obowiązki etyczne w odniesieniu do uczciwości, rzetelności i kompetencji. Podczas gdy pierwszy z nich rozszerza te obowiązki, wymagając od osób orzekających np. powstrzymania się od angażowania się w komunikację ex parte, art. 8 koncentruje się na podejmowaniu przez osoby orzekające szybkich decyzji i zapewnieniu ich dostępności. Artykuł 9 szczegółowo określa zasady zapewniające poufność, w szczególności w odniesieniu do informacji prywatnych i komunikacji w sprawie orzeczeń, w których wcześniej uczestniczyli.

Dalsze opcje obejmują obowiązki związane z rozmowami przed powołaniem i opłatami arbitrów, zgodnie z art. 10 i 11. Artykuł 12 odnosi się do możliwych mechanizmów egzekwowania, takich jak włączenie do traktatów inwestycyjnych, zasad proceduralnych lub przyjęcie podejścia kontekstowego.

Będąc "opartym na przeglądzie porównawczym standardów postępowania określonych w traktatach inwestycyjnych, regulaminach arbitrażowych i kodeksach postępowania sądów międzynarodowych"^[33], obecny Projekt Kodeksu odzwierciedla szeroki zakres środków niezbędnych do wzmocnienia legitymacji systemu ISDS i wyzwań, które stoją przed dążeniem do ich ujednolicenia. Złożoność i wpływ, jaki pociąga za sobą taka regulacja, najlepiej ilustruje art. 6. Podczas gdy ograniczenie podwójnego kapelusza może otworzyć nowe możliwości wyboru arbitrów dla większej liczby kwalifikujących się arbitrów, całkowity zakaz może stanowić znaczącą przeszkodę dla nowych uczestników o różnej płci i pochodzeniu regionalnym. Wynika to z faktu, że niektórym kandydatom może brakować środków finansowych, aby zrezygnować z pracy doradcy po otrzymaniu nominacji na arbitra^[34]. Obowiązkiem wszystkich zainteresowanych stron i uczestników 39. sesji jest zatem wysoka wrażliwość na wpływ proponowanych ograniczeń i dalekowzroczność przy rozważaniu strukturalnych i instytucjonalnych nierówności, które mają zostać przezwyciężone.

Przyszłość ISDS zależy od stopnia, w jakim jego zmieniona forma może zaspokoić szeroki wachlarz obaw państw, które mają być szeroko omawiane podczas nadchodzących obrad Grupy Roboczej. Sukces wdrożenia Projektu Kodeksu i zakres jego stosowania będą jednak w dużej mierze zależeć od podejścia przyjętego przez państwa, w szczególności te z dużych gospodarek konsumenckich, w ich odpowiednich międzynarodowych umowach inwestycyjnych^[35] oraz od roli, jaką przyjmą w kształtowaniu przyszłości ich orzekania.