Oostenrijk: Massavorderingen en instemming in investeringsarbitrage: Een onverzoenbaar dilemma?

Inleiding

De Max Planck Encyclopedia of International Law definieert 'massaclaims' als compensatie die wordt gevraagd wanneer een groot aantal partijen schade heeft geleden als gevolg van dezelfde diplomatieke, historische of andere gebeurtenis.^[1] In die zin bestaan massaclaims al heel lang. Gezien de diplomatieke en historische aard van de term, hebben massavorderingen voornamelijk bestaan in het internationaal publiekrecht, waardoor er weinig ruimte was voor internationaal privaatrechtelijke belangen om binnen de reikwijdte ervan te vallen. Echter, gezien de relatief recente enting van private internationale geschillenbeslechting op de internationaal publiekrechtelijke stam via investeringsarbitrage, is er een nieuw gevonden ruimte voor massavorderingen. Dit werd bijna microscopisch geanalyseerd in de Abaclat-zaak en de daaropvolgende Argentijnse obligatiecrisiszaken(Alemanni en Ambiente). Met de recente zaak Adamakopoulos tegen Cyprus heeft het onderwerp opnieuw aan belang gewonnen.

Dit artikel evalueert eerst de bestaande stand van zaken met betrekking tot massavorderingen, met een bijzondere verwijzing naar het standpunt dat de investeringstribunalen innemen bij de behandeling van massavorderingen. Daarbij identificeert het artikel de grijze gebieden in die context. Tot op de dag van vandaag heeft nog geen enkele zaak over massavorderingen het stadium van de definitieve uitspraak bereikt, en de praktische bruikbaarheid van massavorderingen en aanverwante oplossingen zijn nog niet getest. Daarom moet elk model met een korreltje zout worden genomen.

Abaclat

De aanpak van het meerderheidstribunaal in de Abaclat-zaak is sterk bekritiseerd. Prof. Abi Saab, de voorzitter van het tribunaal, had ook een sterk afwijkend oordeel over de bevoegdheid.^[2]

In deze zaak werd het tribunaal geconfronteerd met een vraag over de behandeling van 60.000 eisers. In de beslissing over de jurisdictie heeft het meerderheidstribunaal een aantal interessante bevindingen gedaan. De kwalificatie "massavordering" door het meerderheidstribunaal veranderde de aard van de arbitrage en creëerde een reeks procedurele problemen die niet worden behandeld in het Verdrag van het Internationaal Centrum voor de Beslechting van Investeringsgeschillen ("ICSID") of de Regels.

Het meerderheidstribunaal was van mening dat het, bij gebrek aan specifieke regels, bevoegd was om leemten op te vullen en de procedures aan te passen op een manier die het meest geschikt was voor zo'n groot aantal eisers. Het tribunaal zag de implicaties van een dergelijke aanpassing met betrekking tot instemming over het hoofd. In essentie stelde de meerderheid dat zolang er jurisdictie is over één eiser, de jurisdictie kan worden uitgebreid naar een willekeurig aantal eisers. Het karakteriseerde de aanpassing als een kwestie van ontvankelijkheid.^[3]

Een vordering bestempelen als een massavordering kan twee dingen betekenen - ofwel het is een vordering die afzonderlijke eisers groepeert in één proces, ofwel het is een groepsgeding dat een vordering is die wordt ingesteld door één partij namens een specifieke groep individuen. Het meerderheidstribunaal koos voor een hybride benadering en stelde dat, hoewel de vorderingen afzonderlijk waren, er een element van groepsactie aanwezig was in deze zaak.

Praktisch gezien was het tribunaal verplicht om procedurele veranderingen aan te passen, aangezien, zoals eerder vermeld, massavorderingen niet worden behandeld in het ICSID-verdrag. Het artikel zal nu ingaan op de gevolgen die deze afwijkingen met zich meebrachten.

De instemming ligt aan de basis van investeringsarbitrage (of welke arbitrage dan ook), omdat het een bepalende factor is voor de jurisdictie van een investeringstribunaal. In tegenstelling tot commerciële arbitrage doen staten bij investeringsarbitrage een permanent aanbod tot arbitrage (toestemming van de staat), dat door de investeerder wordt geaccepteerd (toestemming van de investeerder) bij het begin van de investeringsarbitrageprocedure.

Wanneer een staat instemt met arbitrage in het kader van het ICSID, doet hij dit in de overtuiging dat hij zal worden onderworpen aan een specifieke procedure die is vastgelegd in het ICSID-verdrag en/of de ICSID-arbitragsregels. De vraag is dus, als men een variantie van proces creëert, is dit dan niet in direct conflict met de toestemming van de staat en een kwestie van rechtsbevoegdheid? Het meerderheidstribunaal dacht er anders over en karakteriseerde daarom kwesties van procedurele veranderingen als ontvankelijkheid.

Als het tribunaal zijn rechtsprekende bevoegdheden niet delegeert, is er geen bevoegdheidsvraagstuk. Het is echter wel zo dat het meerderheidstribunaal zijn beoordelingsbevoegdheid aan iemand anders heeft gedelegeerd (bijvoorbeeld een algoritme of een systeem). Als dat het geval is, heeft het tribunaal aanvullende toestemming nodig, waardoor de kwestie een kwestie van rechtsbevoegdheid wordt.

Ambiente

In Ambiente was het aantal eisers aanzienlijk lager, namelijk 90 eisers. In deze zaak maakte het meerderheidstribunaal een onderscheid tussen de "meerpartijenvordering" en de "collectieve procedure van het type class action of massaclaim".^[4] Bovendien verwierp het tribunaal het idee dat het aantal eisers op zichzelf de aanpassing van procedurele regelingen nodig zou kunnen maken om de beheersbaarheid of billijkheid van de zaak te waarborgen.

Wat betreft de reikwijdte van de instemming van Argentinië met een meerpartijenprocedure, betwijfelde het tribunaal of er een mogelijke drempel zou kunnen zijn op basis van een maximum aantal eisers. Hoe dan ook, naar de mening van het meerderheidstribunaal overschreden 90 eisers geen toepasselijke drempel.^[5]

Alemanni

Het tribunaal in Alemanni nam zorgvuldig en terecht afstand van Abaclat. Het tribunaal oordeelde dat er in ICSID geen noodzaak of bepaling was voor dergelijke massavorderingen, maar dat de bepalingen opriepen tot een meerpartijenprocedure.^[6] Opmerkelijk is dat het aantal eisers in Alemanni een keer aanzienlijk lager was dan in Abaclat. Bovendien werd aangevoerd dat deze zaak draaide om hetzelfde geschil en om redenen van het behoud van homogeniteit zou moeten worden gekarakteriseerd als een meerpartijenzaak.

Adamakopoulos

Het vonnis over de bevoegdheid in deze zaak werd gewezen op 7 februari 2020. Het meerderheidstribunaal koos voor een genuanceerde benadering. Puttend uit Abaclat overwoog het tribunaal ook dat de term massavordering geen class action arbitrage betekent.^[7]

Door zich te onderscheiden van Abaclat, stelde het meerderheidstribunaal dat het niet de bevoegdheid heeft om het proces aan te passen. Bijgevolg onthield de meerderheid zich van het creëren van een speciale procedure, maar nam de redenering uit Alemanni over, die het belang benadrukte van vorderingen die één enkel geschil vormen gezien hun homogeniteit.

Hedendaags institutioneel kader

De hedendaagse architectuur van de verdragen is niet goed uitgerust om massavorderingen te behandelen. De class action-regels van de American Arbitration Association (AAA)^[8] verschillen bijvoorbeeld enorm van het ICSID-kader, aangezien er geen mogelijkheid is om een class te certificeren of om de beslissing ervan te laten toetsen door een rechtbank. Bijgevolg wordt het recht van eisers om de arbiter te bepalen belemmerd. Het ontneemt Verweerder ook het recht om elk geschil afzonderlijk te laten beslechten.

Conclusie

De Abaclat-zaak heeft een aantal interessante ideeën opgeleverd over het omgaan met massavorderingen in de context van investeringsarbitrage. De rode draad en algemene consensus in Abaclat en de latere zaken is dat investeringsarbitrage momenteel geen kader heeft voor het behandelen van massavorderingen. Op dit moment is er, als het tribunaal zijn arbitrale bevoegdheden niet delegeert, geen probleem met betrekking tot toestemming en dus jurisdictie. Als het aantal echter een bepaalde drempel overschrijdt en het tribunaal de bevoegdheid delegeert aan een systeem of een aanpassing van het systeem, dan wordt het een kwestie van jurisdictie.

Een eenvoudiger antwoord op de vraag in het begin zou zijn om massavorderingen te behandelen als een meerpartijenkwestie. Het grote aantal eisers maakt dit echter een moeilijke onderneming, die nog wordt verergerd door het gebrek aan een substantieel kader van verdragen en ICSID-regels die deze context behandelen. Bij het behandelen van massavorderingen zijn het de toestemmingsgerelateerde kwesties die de tribunalen in gedachten moeten houden.