Autriche : Réclamations de masse et consentement dans l'arbitrage d'investissement : Une énigme irréconciliable ?

Introduction

L'encyclopédie Max Planck de droit international définit les "réclamations de masse" comme une indemnisation demandée lorsqu'un grand nombre de parties ont subi des dommages résultant d'un même événement diplomatique, historique ou autre^[1]. Compte tenu de la nature diplomatique et historique du terme, les litiges de masse ont principalement existé dans le paysage du droit international public, laissant peu d'espace aux intérêts de droit international privé pour entrer dans leur champ d'application. Toutefois, l'intégration relativement récente du règlement des différends internationaux privés dans le droit international public, par le biais de l'arbitrage d'investissement, a créé un nouvel espace pour les litiges de masse. Cet aspect a fait l'objet d'une analyse presque microscopique dans l'affaire Abaclat et les affaires ultérieures relatives à la crise des obligations argentines(Alemanni et Ambiente). Avec la récente affaire Adamakopoulos c. Chypre, le sujet a de nouveau gagné en importance.

Cet article évalue tout d'abord l'état actuel des litiges de masse en se référant plus particulièrement à la position adoptée par les tribunaux d'investissement lorsqu'ils traitent des litiges de masse. Ce faisant, l'article identifie les zones d'ombre dans ce contexte. À ce jour, aucune affaire de réclamation de masse n'a atteint le stade de la sentence finale, et la praticabilité des réclamations de masse et des solutions qui y sont liées n'a pas encore été testée. Par conséquent, chaque modèle doit être pris avec un grain de sel.

Abaclat

L'approche du tribunal majoritaire, dans l'affaire Abaclat, a fait l'objet de sévères critiques. Le professeur Abi Saab, président du tribunal, a également exprimé son désaccord sur la sentence relative à la compétence^[2].

Dans cette affaire, le tribunal a été confronté à la question du traitement de 60 000 requérants. Dans sa décision sur la compétence, le tribunal majoritaire a rendu des conclusions intéressantes. La qualification de "plainte de masse" par le tribunal majoritaire a changé la nature de l'arbitrage et a créé une série de problèmes procéduraux qui ne sont pas abordés dans la Convention du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements ("CIRDI") ou dans le Règlement.

Le tribunal majoritaire a estimé qu'en l'absence de règles spécifiques, il était compétent pour combler les lacunes et adapter les procédures de la manière la plus appropriée pour un si grand nombre de demandeurs. On peut soutenir que le tribunal a négligé les implications liées au consentement qu'une telle adaptation entraînerait. En substance, la majorité a déclaré que tant qu'il existe une compétence à l'égard d'un demandeur, la compétence peut être étendue à n'importe quel nombre de demandeurs. Elle a qualifié l'adaptation de question de recevabilité^[3].

Le fait de qualifier une demande de demande de masse peut avoir deux significations : soit il s'agit d'une demande qui regroupe des demandeurs distincts dans un processus unique, soit il s'agit d'une action collective, c'est-à-dire d'une demande introduite par une partie au nom d'une catégorie spécifique d'individus. Le tribunal majoritaire a adopté une approche hybride, déclarant que même si les demandes étaient distinctes, il y avait un élément de recours collectif dans l'affaire en question.

En termes pratiques, le tribunal a été contraint d'adapter les procédures, puisque, comme indiqué précédemment, la Convention CIRDI ne traite pas des plaintes de masse. L'article se penchera maintenant sur les conséquences de ces divergences.

Le consentement est au cœur de l'arbitrage d'investissement (ou de tout autre arbitrage), car il s'agit d'un facteur déterminant pour la compétence d'un tribunal d'investissement. Dans l'arbitrage d'investissement, contrairement à l'arbitrage commercial, les États émettent une offre permanente d'arbitrage (consentement de l'État), qui est acceptée par l'investisseur (consentement de l'investisseur) au début de la procédure d'arbitrage d'investissement.

Lorsqu'un État consent à un arbitrage dans le cadre du CIRDI, il le fait en pensant qu'il sera soumis à une procédure spécifique inscrite dans la convention du CIRDI et/ou dans les règles d'arbitrage du CIRDI. Par conséquent, la question est la suivante : si l'on crée un vice de procédure, n'est-il pas en conflit direct avec le consentement de l'État et avec une question de compétence ? Le tribunal majoritaire a estimé que ce n'était pas le cas et a donc qualifié les questions de modifications procédurales de questions de recevabilité.

Si le tribunal ne délègue pas ses pouvoirs juridictionnels, aucun problème de compétence ne se pose. Toutefois, c'est à cet égard que le tribunal majoritaire a délégué son pouvoir juridictionnel à quelqu'un d'autre (par exemple un algorithme ou un système). Dans ce cas, le tribunal a besoin d'un consentement supplémentaire, ce qui fait que la question devient une question de compétence.

Ambiente

Dans l'affaire Ambiente, le nombre de requérants était nettement inférieur, à savoir 90 requérants. Dans cette affaire, le tribunal majoritaire a distingué la demande " multipartite " de la " procédure collective de type class action ou mass claim "^[4] De plus, le tribunal a rejeté l'idée que le nombre de demandeurs pourrait en soi nécessiter l'adaptation des dispositions procédurales pour garantir la gérabilité ou l'équité de l'affaire.

En ce qui concerne la portée du consentement de l'Argentine à une procédure multipartite, le tribunal a exprimé des doutes quant à l'existence d'un seuil potentiel fondé sur un nombre maximum de demandeurs. En tout état de cause, de l'avis du tribunal majoritaire, 90 demandeurs n'ont pas dépassé le seuil applicable^[5].

Alemanni

Dans l'affaire Alemanni, le tribunal a soigneusement, et à juste titre, pris ses distances par rapport à l'affaire Abaclat. Le tribunal a statué que le CIRDI n'avait pas besoin ou ne prévoyait pas de dispositions pour de telles réclamations de masse, mais que les dispositions prévoyaient une procédure multipartite^[6]. Il convient de noter que le nombre de demandeurs était une fois nettement inférieur à celui de l'affaire Abaclat. En outre, il a été avancé que cette affaire portait sur le même différend et que, pour des raisons d'homogénéité, elle devait être considérée comme une affaire multipartite.

Adamakopoulos

La sentence sur la compétence, dans cette affaire, a été rendue le 7 février 2020. Le tribunal majoritaire a adopté une approche nuancée. S'inspirant de l'affaire Abaclat, le tribunal a également considéré que le terme de demande de masse ne signifiait pas un arbitrage de recours collectif^[7].

En se distinguant de l'Abaclat, le tribunal majoritaire a déclaré qu'il n'avait pas le pouvoir d'adapter le processus. Par conséquent, la majorité s'est abstenue de créer une procédure spéciale, mais a adopté le raisonnement d'Alemanni, qui soulignait l'importance des demandes constituant un seul litige en raison de leur homogénéité.

Cadre institutionnel contemporain

L'architecture contemporaine des traités n'est pas bien équipée pour traiter les réclamations de masse. Les règles de recours collectif de l'American Arbitration Association (AAA)^[8], par exemple, sont très différentes du cadre du CIRDI, car il n'est pas possible de certifier un groupe ou de faire en sorte que sa décision puisse être examinée par un tribunal. Par conséquent, le droit des Demanderesses de déterminer l'arbitre est entravé. Cela prive également le défendeur du droit de faire juger chaque litige séparément.

Conclusion

L'affaire Abaclat a donné naissance à des notions intéressantes sur le traitement des plaintes de masse dans le contexte de l'arbitrage d'investissement. Le thème commun et le consensus général dans l'affaire Abaclat et les affaires ultérieures ont été que l'arbitrage d'investissement manque actuellement d'un cadre pour traiter les réclamations de masse. À l'heure actuelle, si le tribunal ne délègue pas ses pouvoirs juridictionnels, il n'y a pas de problème de consentement et donc de compétence. Toutefois, si le nombre dépasse un certain seuil et que le tribunal délègue son autorité à un système ou à une adaptation du système, la question de la compétence se pose.

Une réponse plus simple à cette question serait d'emblée de traiter les litiges de masse comme une question multipartite. Toutefois, le grand nombre de demandeurs rendrait cette entreprise difficile, d'autant plus qu'il n'existe pas de cadre substantiel de traités et de règles du CIRDI traitant de ces contextes. Dans le traitement des litiges de masse, les tribunaux doivent garder à l'esprit les questions liées au consentement.