Österrike: Massanspråk och samtycke i investeringsskiljedomsförfaranden: En oförsonlig gåta?

Inledning

I Max Planck Encyclopedia of International Law definieras "massanspråk" som ersättning som begärs när ett stort antal parter har lidit skada till följd av samma diplomatiska, historiska eller andra händelse^[1]. I den meningen har massanspråk funnits länge. Med tanke på termens diplomatiska och historiska karaktär har massfordringar främst förekommit inom den offentliga internationella rätten, vilket lämnat litet utrymme för privaträttsliga intressen att omfattas av dess tillämpningsområde. Men med tanke på att privat internationell tvistlösning relativt nyligen har införlivats i den offentliga internationella rätten genom investeringsskiljedomsförfaranden finns det ett nyfunnet utrymme för massanspråk. Detta har varit föremål för en nästan mikroskopisk analys i Abaclat-målen och de efterföljande målen om den argentinska obligationskrisen(Alemanni och Ambiente). I och med det nyligen avgjorda målet Adamakopoulos mot Cypern har ämnet återigen fått ny aktualitet.

I denna artikel görs först en utvärdering av den nuvarande situationen när det gäller massinvändningar med särskild hänvisning till den ståndpunkt som investeringsdomstolarna intagit när de behandlat massinvändningar. I samband med detta identifieras de gråzoner som finns i sammanhanget. Än i dag har inget mål om massfordringar nått det slutliga avgörandestadiet och det praktiska genomförandet av massfordringar och relaterade lösningar är fortfarande oprövade. Därför måste varje modell tas med en nypa salt.

Abaclat

Majoritetsdomstolens tillvägagångssätt i Abaclat-målet har varit föremål för allvarlig kritik. Skiljedomen om jurisdiktion ifrågasattes också starkt av professor Abi Saab, tribunalens ordförande^[2].

I detta fall ställdes domstolen inför frågan om att hantera 60 000 käranden. I sitt beslut om jurisdiktion gjorde majoritetsdomstolen några intressanta konstateranden. Majoritetsdomstolens benämning "masstalan" ändrade skiljeförfarandets karaktär och skapade en rad processuella problem som inte behandlas i ICSID-konventionen eller ICSID-reglerna.

Majoritetsdomstolen ansåg att den, i avsaknad av särskilda regler, hade behörighet att fylla luckor och anpassa förfaranden på det sätt som var mest lämpligt för ett så stort antal käranden. Det kan hävdas att skiljenämnden förbisåg de samtyckesrelaterade konsekvenser som en sådan anpassning skulle medföra. Majoriteten konstaterade i huvudsak att så länge det finns jurisdiktion över en kärande kan jurisdiktionen utvidgas till att omfatta ett valfritt antal kärande. Majoriteten betecknade anpassningen som en fråga om tillåtlighet^[3].

Att beteckna ett yrkande som ett massyrkanden kan innebära två saker - antingen är det ett yrkande som grupperar separata käranden i en enda process eller så är det en grupptalan som är ett yrkande som framställs av en part för en viss grupp av individer. Majoritetsdomstolen antog en hybridstrategi och konstaterade att även om yrkandena var separata fanns det ett inslag av grupptalan i det aktuella målet.

I praktiken var domstolen tvungen att anpassa förfarandet, eftersom grupptalan som tidigare nämnts inte behandlas i ICSID-konventionen. Artikeln kommer nu att gå över till de konsekvenser som dessa avvikelser gav upphov till.

Samtycket utgör kärnan i skiljeförfaranden som rör investeringar (eller andra typer av skiljeförfaranden), eftersom det är en avgörande faktor för en investeringsdomstols behörighet. I investeringsskiljedomsförfaranden, till skillnad från kommersiella skiljeförfaranden, utfärdar stater ett stående erbjudande om skiljeförfarande (statens samtycke), vilket accepteras av investeraren (investerarens samtycke) när investeringsskiljedomsförfarandet inleds.

När en stat samtycker till skiljeförfarande enligt ICSID gör den det i tron att den kommer att bli föremål för ett särskilt förfarande som anges i ICSID-konventionen och/eller ICSID:s skiljedomsregler. Frågan är därför om inte en avvikande process skulle stå i direkt konflikt med statens samtycke och en fråga om jurisdiktion? Majoriteten av skiljenämnden var av annan uppfattning och karaktäriserade därför frågor om processuella ändringar som en tillåtlighetsfråga.

Om domstolen inte delegerar sina dömande befogenheter uppstår inte något jurisdiktionsproblem. Det är emellertid i detta avseende som majoritetsdomstolens delegerade sin beslutanderätt till någon annan (t.ex. en algoritm eller ett system). Om så är fallet kräver domstolen ytterligare samtycke, vilket leder till att frågan blir en fråga om behörighet.

Ambiente

I Ambiente var antalet kärande betydligt lägre, dvs. 90 kärande. I detta fall skiljde majoritetsdomstolen "flerpartsmålet" från "kollektiva förfaranden av typen grupptalan eller massmål"^[4]. Dessutom avvisade domstolen tanken på att antalet kärande i sig skulle kunna kräva anpassning av processuella arrangemang för att garantera att målet är hanterbart eller rättvist.

När det gäller omfattningen av Argentinas samtycke till flerpartsförfaranden uttryckte domstolen tvivel om huruvida det skulle kunna finnas en potentiell tröskel baserad på ett maximalt antal käranden. I vilket fall som helst, enligt majoritetsdomstolens uppfattning, översteg 90 käranden inte någon tillämplig tröskel^[5].

Alemanni

Tribunalen i Alemanni tog noggrant och med rätta avstånd från Abaclat. Tribunalen ansåg att det inte fanns något behov av eller någon bestämmelse i ICSID för sådana masskrav, men bestämmelserna krävde ett flerpartsförfarande.^[6] Det är värt att notera att antalet käranden en gång var betydligt lägre i än i Abaclat. Dessutom hävdades det att detta mål handlade om samma tvist och att det för att upprätthålla homogeniteten borde karaktäriseras som ett flerpartsmål.

Adamakopoulos

Skiljedomen om jurisdiktion i detta mål meddelades den 7 februari 2020. Majoritetstribunalen intog en nyanserad hållning. Med hänvisning till Abaclat ansåg skiljenämnden också att begreppet massanspråk inte avsåg ett skiljeförfarande med grupptalan^[7].

Genom att skilja sig från Abaclat konstaterade majoritetsdomstolen att den inte har befogenhet att anpassa processen. Följaktligen avstod majoriteten från att skapa ett särskilt förfarande, men antog resonemanget från Alemanni, som betonade vikten av att yrkanden utgör en enda tvist med tanke på deras homogenitet.

Nutida institutionell ram

Fördragens nuvarande struktur är inte väl rustad för att hantera massinvändningar. Reglerna för grupptalan i American Arbitration Association (AAA)^[8] skiljer sig t.ex. väsentligt från ICSID:s ramverk eftersom det inte finns någon möjlighet att certifiera en grupp eller att dess beslut kan prövas av domstol. Följaktligen försvåras kärandenas rätt att bestämma skiljeman. Svaranden berövas också rätten att få varje tvist prövad separat.

Slutsats

Abaclat-målet har skapat en del intressanta idéer om hur man kan hantera massklagomål i samband med investeringsskiljedomar. Det gemensamma temat och den allmänna uppfattningen i Abaclat-målet och de senare målen har varit att investeringsskiljedomar för närvarande saknar ett ramverk för att hantera massanspråk. Om skiljenämnden inte delegerar sin dömande makt finns det för närvarande inget problem med samtycke och därmed jurisdiktion. Men om antalet överstiger ett visst tröskelvärde och skiljenämnden delegerar befogenheten till ett system eller en anpassning av systemet, då blir det en fråga om jurisdiktion.

Ett enklare svar på frågan från början skulle vara att hantera massinvändningar som en flerpartsfråga. Det stora antalet käranden skulle dock göra detta till en svår uppgift, som förvärras av att det saknas ett omfattande ramverk av fördrag och ICSID-regler som behandlar dessa sammanhang. Vid hanteringen av masstalan är det de samtyckesrelaterade frågorna som tribunalerna måste ha i åtanke.