Austria: Reclamaciones masivas y consentimiento en el arbitraje de inversiones: ¿Un Enigma Irreconciliable?

Introducción

La Enciclopedia Max Planck de Derecho Internacional define las "demandas masivas" como las indemnizaciones solicitadas cuando un gran número de partes han sufrido daños derivados de un mismo acontecimiento diplomático, histórico o de otro tipo^[1] En este sentido, las demandas masivas existen desde hace mucho tiempo. Dada la naturaleza diplomática e histórica del término, las demandas masivas han existido principalmente en el panorama del Derecho internacional público, dejando poco espacio para que los intereses del Derecho internacional privado entraran en su ámbito de aplicación. Sin embargo, dada la relativamente reciente incorporación de la solución de controversias internacionales privadas al derecho internacional público a través del arbitraje de inversiones, existe un nuevo espacio para las demandas masivas. Esto ha sido objeto de un análisis casi microscópico en el caso Abaclat y en los casos posteriores de la crisis de los bonos argentinos(Alemanni y Ambiente). Con el reciente caso Adamakopoulos contra Chipre, el tema ha vuelto a cobrar fuerza.

Este artículo evalúa, en primer lugar, el estado actual de las demandas masivas, con especial referencia a la posición adoptada por los tribunales de inversiones cuando tratan demandas masivas. En el proceso, el artículo identifica las zonas grises en ese contexto. A día de hoy, ningún caso de reclamación masiva ha llegado a la fase de laudo final, y la viabilidad de las reclamaciones masivas y las soluciones relacionadas siguen sin probarse. Por lo tanto, cada modelo debe tomarse con un grano de sal.

Abaclat

El enfoque del tribunal mayoritario, en el caso Abaclat, ha sido objeto de duras críticas. El profesor Abi Saab, presidente del tribunal, disintió enérgicamente del laudo sobre la jurisdicción^[2].

En este caso, el tribunal se enfrentó a la cuestión de tratar con 60.000 demandantes. En la decisión sobre la jurisdicción, el tribunal mayoritario llegó a algunas conclusiones interesantes. Su calificación como "demanda masiva" por parte del tribunal mayoritario, cambió la naturaleza del arbitraje y creó una serie de problemas procesales que no se abordan en el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ("CIADI") ni en las Reglas.

El tribunal mayoritario consideró que, en ausencia de reglas específicas, tenía jurisdicción para llenar los vacíos y adaptar los procedimientos de la manera más adecuada para un número tan vasto de Demandantes. Podría decirse que el tribunal pasó por alto las implicaciones relacionadas con el consentimiento que tal adaptación conllevaría. En esencia, la mayoría declaró que mientras exista jurisdicción sobre un demandante, la jurisdicción puede ampliarse para cubrir a cualquier número de demandantes. Caracterizó la adaptación como una cuestión de admisibilidad^[3].

Calificar una demanda como colectiva puede significar dos cosas: o bien se trata de una demanda que agrupa a distintos demandantes en un único proceso, o bien se trata de una demanda colectiva, que es una demanda presentada por una parte en nombre de una clase específica de individuos. El tribunal mayoritario adoptó un enfoque híbrido, declarando que aunque las reclamaciones eran separadas, había un elemento de acción de clase presente en el caso en cuestión.

En términos prácticos, el tribunal se vio obligado a adaptar los cambios procesales, ya que, como se ha mencionado anteriormente, las demandas colectivas no están contempladas en el Convenio del CIADI. El artículo se ocupará ahora de las consecuencias a las que dieron lugar estas variaciones.

El consentimiento se encuentra en el corazón del arbitraje de inversión (o de cualquier otro), porque es un factor determinante para la jurisdicción de un tribunal de inversión. En el arbitraje de inversión, a diferencia del arbitraje comercial, los Estados emiten una oferta permanente de arbitraje (consentimiento del Estado), que es aceptada por el inversor (consentimiento del inversor) al iniciarse el proceso de arbitraje de inversión.

Cuando un Estado consiente a un arbitraje en el marco del CIADI, lo hace con la convicción de que se someterá a un procedimiento específico consagrado en el convenio del CIADI y/o en las reglas de arbitraje del CIADI. Por lo tanto, la cuestión es, si se crea una variante de proceso, ¿no estaría en conflicto directo con el consentimiento del estado y una cuestión de jurisdicción? El tribunal mayoritario opinó lo contrario y, por lo tanto, calificó las cuestiones de cambios procesales de admisibilidad.

Si el tribunal no está delegando sus poderes de adjudicación, entonces no se plantea ningún problema de jurisdicción. Sin embargo, es en este sentido en el que el tribunal mayoritario delegó su poder de adjudicación en otra persona (por ejemplo, un algoritmo o un sistema). Si ese es el caso, el tribunal requiere un consentimiento adicional, lo que hace que la cuestión se convierta en un problema de jurisdicción.

Ambiente

En Ambiente, el número de demandantes era significativamente inferior, es decir, 90 demandantes. En este caso, el tribunal mayoritario distinguió la demanda "multiparte" de los "procedimientos colectivos de tipo acción de clase o demanda masiva"^[4] Además, el tribunal rechazó la idea de que el número de demandantes pudiera exigir por sí mismo la adaptación de las disposiciones procesales para garantizar la manejabilidad o equidad del caso.

En cuanto al alcance del consentimiento de Argentina a los procedimientos multipartitos, el tribunal expresó sus dudas sobre si podría haber un umbral potencial basado en un número máximo de Demandantes. En cualquier caso, en opinión del tribunal mayoritario, 90 demandantes no superaban ningún umbral aplicable^[5].

Alemanni

El tribunal del caso Alemanni se distanció cuidadosamente, y con razón, de Abaclat. El tribunal dictaminó que no había necesidad ni disposiciones en el CIADI para este tipo de demandas masivas, sino que las disposiciones exigían un procedimiento multipartito^[6] Cabe señalar que el número de demandantes fue en su día significativamente inferior al de Abaclat. Además, se argumentó que este caso se centraba en la misma disputa y, por razones de mantenimiento de la homogeneidad, debía caracterizarse como un asunto multiparte.

Adamakopoulos

El laudo sobre la jurisdicción, en este caso, se dictó el 7 de febrero de 2020. El tribunal mayoritario adoptó un enfoque matizado. Basándose en Abaclat, el tribunal también consideró que el término de demanda colectiva no significaba un arbitraje de acción colectiva^[7].

Al distinguirse de Abaclat, el tribunal mayoritario declaró que no tiene poder para adaptar el proceso. En consecuencia, la mayoría se abstuvo de crear un procedimiento especial, pero adoptó el razonamiento de Alemanni, que hacía hincapié en la importancia de que las demandas constituyan un único litigio dada su homogeneidad.

Marco institucional contemporáneo

La arquitectura contemporánea de los tratados no está bien equipada para tratar las demandas masivas. Por ejemplo, las normas sobre demandas colectivas de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA)^[8] son muy diferentes del marco del CIADI, ya que no existe la posibilidad de certificar una demanda colectiva ni de que su decisión pueda ser revisada por un tribunal. En consecuencia, se obstaculiza el derecho de las Demandantes a determinar el árbitro. También se priva a la Demandada del derecho a que cada controversia se resuelva por separado.

Conclusión

El caso Abaclat ha creado algunas nociones interesantes sobre el tratamiento de las demandas masivas en el contexto del arbitraje de inversiones. El tema común y el consenso general en Abaclat y en los casos posteriores ha sido que el arbitraje de inversiones carece actualmente de un marco para tratar las demandas masivas. En la actualidad, si el tribunal no delega sus poderes de adjudicación, no hay problema de consentimiento y, en consecuencia, de jurisdicción. Sin embargo, si el número supera un cierto umbral y el tribunal delega la autoridad en un sistema o en una adaptación del sistema, entonces se convierte en una cuestión de jurisdicción.

Una respuesta más fácil a la cuestión en un principio sería tratar las demandas masivas como una cuestión multipartita. Sin embargo, el gran número de demandantes dificultaría esta tarea, agravada por la falta de un marco sustancial de tratados y normas del CIADI que aborden estos contextos. Al tratar las demandas masivas, los tribunales deben tener en cuenta las cuestiones relacionadas con el consentimiento.