Austria: Revendicări în masă și consimțământul în arbitrajul de investiții: O enigmă ireconciliabilă?

Introducere

Enciclopedia Max Planck de drept internațional definește "cererile colective" ca fiind despăgubirile solicitate atunci când un număr mare de părți au suferit daune ca urmare a aceluiași eveniment diplomatic, istoric sau de altă natură^[1]. Având în vedere natura diplomatică și istorică a termenului, cererile colective au existat în primul rând în domeniul dreptului internațional public, lăsând puțin spațiu pentru ca interesele de drept internațional privat să intre în domeniul său de aplicare. Cu toate acestea, având în vedere grefarea relativ recentă a soluționării litigiilor internaționale private în cadrul dreptului internațional public prin arbitrajul de investiții, există un spațiu nou descoperit pentru cererile în masă. Aceasta a făcut obiectul unei analize aproape microscopice în cauzele Abaclat și în cauzele ulterioare privind criza obligațiunilor argentiniene(Alemanni și Ambiente). Odată cu recenta cauză Adamakopoulos c. Ciprului, subiectul a căpătat din nou amploare.

Acest articol evaluează în primul rând situația actuală a cererilor colective, cu o referire specială la poziția adoptată de tribunalele de investiții atunci când se ocupă de cererile colective. În acest proces, articolul identifică zonele gri în acest context. Până în prezent, niciun caz de cerere colectivă nu a ajuns în stadiul de hotărâre definitivă, iar caracterul practic al cererilor colective și al soluțiilor aferente nu a fost încă testat. Prin urmare, fiecare model trebuie să fie luat cu rezerve.

Abaclat

Abordarea tribunalului majoritar, în cauza Abaclat, a fost supusă unor critici severe. Sentința privind competența a fost, de asemenea, puternic contestată de profesorul Abi Saab, președintele tribunalului^[2].

În acest caz, tribunalul s-a confruntat cu problema de a se ocupa de 60 000 de reclamanți. În decizia privind competența, tribunalul majoritar a formulat unele constatări interesante. Etichetarea ca "cerere de masă" de către tribunalul majoritar, a schimbat natura arbitrajului și a creat un set de probleme procedurale care nu sunt abordate în Convenția Centrului Internațional pentru Reglementarea Diferendelor Relative la Investiții ("ICSID") sau în Reguli.

Tribunalul majoritar a considerat că, în absența unor norme specifice, are competența de a umple lacunele pentru a adapta procedurile în modul cel mai potrivit pentru un număr atât de mare de reclamanți. Se poate spune că tribunalul a trecut cu vederea implicațiile legate de consimțământ pe care o astfel de adaptare le-ar aduce cu sine. În esență, majoritatea a declarat că, atâta timp cât există competență asupra unui reclamant, competența poate fi extinsă pentru a acoperi orice număr de reclamanți. Aceasta a caracterizat adaptarea drept o problemă de admisibilitate^[3].

Etichetarea unei cereri ca fiind o cerere colectivă ar putea însemna două lucruri - fie că este o cerere care grupează reclamanți separați într-un singur proces, fie că este o acțiune colectivă, care este o cerere introdusă de o parte în numele unei anumite categorii de persoane. Tribunalul majoritar a adoptat o abordare hibridă, declarând că, deși cererile erau separate, exista un element de acțiune colectivă prezent în cazul de față.

În termeni practici, tribunalul a fost nevoit să adapteze modificările procedurale, deoarece, după cum s-a menționat anterior, cererile colective nu sunt abordate în Convenția ICSID. Articolul se va referi acum la consecințele la care au dat naștere aceste variații.

Consimțământul se află în centrul arbitrajului de investiții (sau al oricărui arbitraj), deoarece este un factor determinant pentru competența unui tribunal de investiții. În arbitrajul de investiții, spre deosebire de arbitrajul comercial, statele emit o ofertă permanentă de arbitraj (consimțământul statului), care este acceptată de investitor (consimțământul investitorului) la inițierea procesului de arbitraj de investiții.

Atunci când un stat consimte la arbitraj în cadrul ICSID, acesta face acest lucru cu convingerea că va fi supus unei proceduri specifice consacrate în convenția ICSID și/sau în normele de arbitraj ale ICSID. Prin urmare, întrebarea este: dacă se creează o abatere de la procedură, nu ar fi aceasta în conflict direct cu consimțământul statului și o problemă de competență? Tribunalul majoritar a crezut contrariul și, prin urmare, a caracterizat chestiunile legate de modificările procedurale drept admisibilitate.

În cazul în care tribunalul nu își deleagă competențele jurisdicționale, atunci nu se ridică nicio problemă de competență. Cu toate acestea, în această privință, tribunalul majoritar și-a delegat competența jurisdicțională altcuiva (de exemplu, unui algoritm sau unui sistem). În acest caz, tribunalul are nevoie de un consimțământ suplimentar, ceea ce face ca problema să devină una de competență.

Ambiente

În cazul Ambiente, numărul reclamanților a fost semnificativ mai mic, respectiv 90 de reclamanți. În acest caz, tribunalul majoritar a distins cererea "multipartită" de "procedurile colective de tip acțiune colectivă sau cerere colectivă de masă"^[4]. În plus, tribunalul a respins ideea că numărul de reclamanți ar putea necesita în sine adaptarea dispozițiilor procedurale pentru a garanta gestionabilitatea sau echitatea cauzei.

În ceea ce privește domeniul de aplicare al consimțământului Argentinei cu privire la procedurile pluripartite, tribunalul și-a exprimat îndoiala cu privire la existența unui prag potențial bazat pe un număr maxim de reclamanți. În orice caz, în opinia majoritară a tribunalului, 90 de reclamanți nu au depășit niciun prag aplicabil^[5].

Alemanni

Tribunalul, în cauza Alemanni, s-a distanțat cu atenție și pe bună dreptate de Abaclat. Tribunalul a hotărât că ICSID nu are nevoie de astfel de cereri în masă și că nu există dispoziții în acest sens, însă dispozițiile prevăd o procedură cu mai multe părți^[6]. Este demn de remarcat faptul că numărul reclamanților a fost semnificativ mai mic în cazul Alemanni decât în cazul Abaclat. În plus, s-a argumentat că acest caz se axa pe același litigiu și, din motive de menținere a omogenității, ar trebui să fie caracterizat ca o chestiune multipartinică.

Adamakopoulos

Hotărârea privind competența, în acest caz, a fost pronunțată la 7 februarie 2020. Tribunalul majoritar a adoptat o abordare nuanțată. Bazându-se pe Abaclat, tribunalul a considerat, de asemenea, termenul de cerere în masă să nu însemne un arbitraj de acțiune colectivă^[7].

Distingându-se de Abaclat, tribunalul majoritar a declarat că nu are competența de a adapta procesul. În consecință, tribunalul majoritar s-a abținut de la crearea unei proceduri speciale, dar a adoptat raționamentul din Alemanni, care sublinia importanța cererilor care constituie un singur litigiu, dată fiind omogenitatea acestora.

Cadrul instituțional contemporan

Arhitectura contemporană a tratatelor nu este bine echipată pentru a face față cererilor colective. Normele privind acțiunile colective ale Asociației Americane de Arbitraj (AAA)^[8], de exemplu, sunt foarte diferite de cadrul ICSID, deoarece nu există posibilitatea de a certifica o clasă sau ca decizia acesteia să poată fi revizuită de o instanță. În consecință, dreptul reclamanților de a determina arbitrul este împiedicat. De asemenea, aceasta privează pârâtul de dreptul de a se pronunța separat asupra fiecărui litigiu.

Concluzie

Cauza Abaclat a creat unele noțiuni interesante de abordare a cererilor de masă în contextul arbitrajului de investiții. Tema comună și consensul general în Abaclat și în cazurile ulterioare au fost că arbitrajul în materie de investiții nu dispune în prezent de un cadru pentru tratarea cererilor colective. În prezent, în cazul în care tribunalul nu își deleagă puterile arbitrale, atunci nu există nicio problemă de consimțământ și, în consecință, de competență. Cu toate acestea, dacă numărul depășește un anumit prag și tribunalul deleagă autoritatea unui sistem sau unei adaptări a sistemului, atunci devine o problemă de competență.

Un răspuns mai simplu la această întrebare de la început ar fi abordarea cererilor colective ca o problemă cu mai multe părți. Cu toate acestea, numărul mare de reclamanți ar face acest lucru dificil, înrăutățit de lipsa unui cadru substanțial de tratate și norme ICSID care să abordeze aceste contexte. În tratarea cererilor colective, tribunalele trebuie să țină seama de aspectele legate de consimțământ.