Austria: Richieste di massa e consenso nell'arbitrato sugli investimenti: Un dilemma inconciliabile?

Introduzione

La Max Planck Encyclopedia of International Law definisce le "richieste di risarcimento di massa" come il risarcimento richiesto quando un gran numero di parti ha subito danni derivanti dallo stesso evento diplomatico, storico o di altro tipo^[1]. In questo senso, le richieste di risarcimento di massa esistono da molto tempo. Data la natura diplomatica e storica del termine, le richieste di risarcimento di massa sono esistite principalmente nel panorama del diritto internazionale pubblico, lasciando poco spazio agli interessi del diritto internazionale privato. Tuttavia, con l'innesto relativamente recente della risoluzione delle controversie internazionali private nell'ambito del diritto internazionale pubblico attraverso l'arbitrato sugli investimenti, si è creato un nuovo spazio per le richieste di risarcimento di massa. Questo aspetto è stato oggetto di un'analisi quasi microscopica nei casi Abaclat e nella successiva crisi dei bond argentini(Alemanni e Ambiente). Con il recente caso Adamakopoulos contro Cipro, l'argomento ha ripreso vigore.

Questo articolo valuta in primo luogo lo stato attuale delle richieste di risarcimento di massa, con particolare riferimento alla posizione assunta dai tribunali degli investimenti nel trattare le richieste di risarcimento di massa. Nel contempo, l'articolo identifica le aree grigie in questo contesto. A tutt'oggi, nessun caso di richiesta di risarcimento di massa ha raggiunto la fase di aggiudicazione definitiva e la praticabilità delle richieste di risarcimento di massa e delle relative soluzioni non è ancora stata testata. Pertanto, ogni modello deve essere preso con le molle.

Abaclat

L'approccio del tribunale di maggioranza, nel caso Abaclat, è stato oggetto di aspre critiche. Il lodo sulla giurisdizione è stato fortemente dissentito anche dal Prof. Abi Saab, presidente del tribunale.^[2]

In questo caso, il tribunale si è trovato a dover gestire 60.000 ricorrenti. Nella decisione sulla giurisdizione, il tribunale di maggioranza ha espresso alcune interessanti conclusioni. L'etichettatura di "richiesta di risarcimento di massa" da parte del tribunale di maggioranza ha cambiato la natura dell'arbitrato e ha creato una serie di problemi procedurali che non sono stati affrontati nella Convenzione del Centro Internazionale per la Risoluzione delle Controversie sugli Investimenti ("ICSID") o nel Regolamento.

Il tribunale di maggioranza ha ritenuto, in assenza di norme specifiche, di essere competente a colmare le lacune per adattare le procedure nel modo più adatto a un numero così elevato di ricorrenti. Probabilmente, il tribunale ha trascurato le implicazioni relative al consenso che un tale adattamento avrebbe comportato. In sostanza, la maggioranza ha affermato che finché esiste la giurisdizione su un attore, la giurisdizione può essere estesa a qualsiasi numero di attori. La maggioranza ha definito l'adattamento come una questione di ammissibilità.^[3]

Etichettare una richiesta di risarcimento come una richiesta di massa può significare due cose: o si tratta di una richiesta di risarcimento, che raggruppa i ricorrenti separati in un unico processo, o si tratta di un'azione collettiva, che è una richiesta di risarcimento presentata da una parte per conto di una specifica classe di individui. Il tribunale di maggioranza ha adottato un approccio ibrido, affermando che, sebbene le richieste fossero separate, nel caso in questione era presente un elemento di azione collettiva.

In termini pratici, il tribunale ha dovuto adattare le modifiche procedurali, poiché, come già detto, le richieste di risarcimento di massa non sono contemplate nella Convenzione ICSID. L'articolo si sofferma ora sulle conseguenze che queste variazioni hanno comportato.

Il consenso è al centro dell'arbitrato sugli investimenti (o di qualsiasi altro arbitrato), perché è un fattore determinante per la giurisdizione di un tribunale sugli investimenti. Nell'arbitrato sugli investimenti, a differenza dell'arbitrato commerciale, gli Stati fanno un'offerta permanente di arbitrato (consenso dello Stato), che viene accettata dall'investitore (consenso dell'investitore) all'avvio del processo di arbitrato sugli investimenti.

Quando uno Stato acconsente all'arbitrato dell'ICSID, lo fa nella convinzione di essere soggetto a una procedura specifica sancita dalla Convenzione ICSID e/o dal regolamento arbitrale dell'ICSID. Pertanto, la domanda è: se si crea una variante del processo, non sarebbe in diretto conflitto con il consenso dello Stato e con una questione di giurisdizione? Il tribunale di maggioranza ha ritenuto il contrario e quindi ha definito le modifiche procedurali come questioni di ammissibilità.

Se il tribunale non sta delegando i suoi poteri di giudizio, non si pone alcun problema di giurisdizione. Tuttavia, è a questo proposito che il tribunale di maggioranza ha delegato il suo potere giudicante a qualcun altro (ad esempio un algoritmo o un sistema). In questo caso, il tribunale necessita di un consenso aggiuntivo, facendo sì che la questione diventi un problema di giurisdizione.

Ambiente

Nel caso di Ambiente, il numero di ricorrenti era significativamente inferiore, ossia 90 ricorrenti. In questo caso, il tribunale di maggioranza ha distinto la domanda "multiparte" dal "procedimento collettivo di tipo class action o mass claim"^[4]. Inoltre, il tribunale ha respinto l'idea che il numero di ricorrenti possa di per sé richiedere l'adattamento delle disposizioni procedurali per garantire la gestibilità o l'equità del caso.

Per quanto riguarda la portata del consenso dell'Argentina ai procedimenti plurilaterali, il Tribunale ha espresso dubbi sul fatto che possa esistere una soglia potenziale basata su un numero massimo di ricorrenti. In ogni caso, secondo il tribunale di maggioranza, 90 ricorrenti non superavano alcuna soglia applicabile.^[5]

Alemanni

Nella causa Alemanni, il Tribunale ha preso attentamente e giustamente le distanze da Abaclat. Il tribunale ha stabilito che l'ICSID non ha bisogno né prevede disposizioni per questo tipo di richieste di risarcimento di massa, ma che le disposizioni prevedono un procedimento con più parti.^[6] Vale la pena notare che il numero di ricorrenti era significativamente inferiore a quello di Abaclat. Inoltre, è stato sostenuto che questo caso era incentrato sulla stessa controversia e, per ragioni di omogeneità, dovrebbe essere caratterizzato come una questione multiparte.

Adamakopoulos

Il lodo sulla giurisdizione, in questo caso, è stato pronunciato il 7 febbraio 2020. Il tribunale di maggioranza ha adottato un approccio sfumato. Rifacendosi ad Abaclat, il tribunale ha anche considerato che il termine "ricorso di massa" non significa un'azione arbitrale collettiva.^[7]

Distinguendosi da Abaclat, il tribunale di maggioranza ha dichiarato di non avere il potere di adattare il processo. Di conseguenza, la maggioranza si è astenuta dal creare una procedura speciale, ma ha adottato il ragionamento di Alemanni, che ha sottolineato l'importanza che le richieste di risarcimento costituiscano un'unica controversia data la loro omogeneità.

Quadro istituzionale contemporaneo

L'architettura contemporanea dei trattati non è ben attrezzata per gestire le richieste di risarcimento di massa. Le regole sull'azione collettiva dell'American Arbitration Association (AAA)^[8], ad esempio, sono molto diverse da quelle dell'ICSID, in quanto non esiste la possibilità di certificare una classe o che la sua decisione possa essere rivista da un tribunale. Di conseguenza, il diritto dei ricorrenti di determinare l'arbitro è ostacolato. Ciò priva inoltre la Resistente del diritto di far giudicare ogni controversia separatamente.

Conclusione

Il caso Abaclat ha creato alcune nozioni interessanti sulla gestione delle richieste di risarcimento di massa nel contesto dell'arbitrato sugli investimenti. Il tema comune e il consenso generale in Abaclat e nei casi successivi è stato che l'arbitrato sugli investimenti attualmente non dispone di un quadro di riferimento per la gestione delle richieste di risarcimento di massa. Attualmente, se il tribunale non delega i suoi poteri di giudizio, non vi è alcun problema di consenso e, di conseguenza, di giurisdizione. Tuttavia, se il numero supera una certa soglia e il tribunale delega l'autorità a un sistema o a un adattamento del sistema, diventa un problema di giurisdizione.

Una risposta più semplice alla domanda iniziale sarebbe quella di trattare le richieste di risarcimento di massa come una questione multiparte. Tuttavia, il gran numero di ricorrenti renderebbe questo compito difficile, aggravato dalla mancanza di un quadro sostanziale di trattati e regole ICSID che affrontino questi contesti. Nella gestione delle cause di massa, i tribunali devono tenere a mente le questioni relative al consenso.