Østrig: Massekrav og samtykke i investeringsvoldgift: Et uforeneligt dilemma?

Indledning

Max Planck Encyclopedia of International Law definerer "massekrav" som kompensation, der søges, når et stort antal parter har lidt skade som følge af den samme diplomatiske, historiske eller anden begivenhed^[1]. I den forstand har massekrav eksisteret i lang tid. På grund af begrebets diplomatiske og historiske karakter har massekrav primært eksisteret i det folkeretlige landskab, hvilket har efterladt lidt plads til, at interesser i den internationale privatret kunne falde inden for dets anvendelsesområde. Men i betragtning af den relativt nylige indlemmelse af privat international tvistbilæggelse i den folkeretlige stamme gennem investeringsvoldgift, er der et nyfundet rum for massekrav. Dette har været genstand for en næsten mikroskopisk analyse i Abaclat-sagen og de efterfølgende argentinske obligationskrisesager(Alemanni og Ambiente). Med den nylige sag Adamakopoulos mod Cypern har emnet igen fået vind i sejlene.

Denne artikel evaluerer først den eksisterende status for massekrav med særlig henvisning til den holdning, som investeringsdomstolene indtager, når de behandler massekrav. I processen identificerer artiklen gråzonerne i den sammenhæng. Den dag i dag har ingen sag om massekrav nået den endelige tildelingsfase, og den praktiske anvendelighed af massekrav og relaterede løsninger er stadig uafprøvet. Derfor skal alle modeller tages med et gran salt.

Abaclat

Flertalsdomstolens tilgang i Abaclat-sagen har været genstand for alvorlig kritik. Prof. Abi Saab, formanden for tribunalet, var også stærkt uenig i afgørelsen om jurisdiktion^[2].

I denne sag blev tribunalet konfronteret med et spørgsmål om at håndtere 60.000 sagsøgere. I afgørelsen om jurisdiktion kom flertallet af tribunalet frem til nogle interessante resultater. Flertalsdomstolens betegnelse af sagen som et "massekrav" ændrede voldgiftens karakter og skabte en række proceduremæssige problemer, som ikke er behandlet i ICSID-konventionen eller -reglerne.

Flertalsdomstolen mente, at den i mangel af specifikke regler havde kompetence til at udfylde hullerne og tilpasse procedurerne på den måde, der var mest hensigtsmæssig for et så stort antal sagsøgere. Det kan hævdes, at tribunalet overså de samtykke-relaterede konsekvenser, som en sådan tilpasning ville medføre. I bund og grund sagde flertallet, at så længe der er jurisdiktion over én sagsøger, kan jurisdiktionen udvides til at dække et hvilket som helst antal sagsøgere. Det karakteriserede tilpasningen som et spørgsmål om antagelighed^[3].

At betegne et krav som et massekrav kan betyde to ting - enten er det et krav, som grupperer separate sagsøgere i en enkelt proces, eller det er et gruppesøgsmål, som er et krav, der er rejst af en part på vegne af en specifik gruppe af individer. Flertallet i tribunalet valgte en hybrid tilgang og sagde, at selvom kravene var separate, var der et element af gruppesøgsmål til stede i den aktuelle sag.

I praksis var tribunalet nødt til at foretage proceduremæssige ændringer, da ICSID-konventionen som nævnt ikke tager højde for massekrav. Artiklen vil nu vende sig mod de konsekvenser, som disse afvigelser gav anledning til.

Samtykke er kernen i investeringsvoldgift (eller enhver anden voldgift), fordi det er en afgørende faktor for en investeringsdomstols kompetence. I investeringsvoldgift, i modsætning til kommerciel voldgift, udsteder stater et stående tilbud om voldgift (statens samtykke), som accepteres af investoren (investorens samtykke) ved indledningen af investeringsvoldgiftsprocessen.

Når en stat giver samtykke til voldgift under ICSID, gør den det i den tro, at den vil blive underlagt en specifik procedure, der er nedfældet i ICSID-konventionen og/eller ICSID-voldgiftsreglerne. Spørgsmålet er derfor, om det ikke ville være i direkte modstrid med statens samtykke og et spørgsmål om jurisdiktion, hvis man skabte en afvigende proces? Flertallet af tribunalet mente noget andet og karakteriserede derfor spørgsmål om proceduremæssige ændringer som antagelighed.

Hvis domstolen ikke uddelegerer sine dømmende beføjelser, opstår der ikke noget problem med jurisdiktion. Det er imidlertid i denne forbindelse, at flertalsdomstolen uddelegerede sin dømmende magt til en anden (f.eks. en algoritme eller et system). Hvis det er tilfældet, skal domstolen have yderligere samtykke, og så bliver spørgsmålet et spørgsmål om jurisdiktion.

Ambiente

I Ambiente var antallet af sagsøgere betydeligt lavere, dvs. 90 sagsøgere. I denne sag skelnede flertallet af tribunalet mellem "flerpartskrav" og "kollektive søgsmål af typen gruppesøgsmål eller massekrav"^[4]. Desuden afviste tribunalet tanken om, at antallet af sagsøgere i sig selv kunne kræve tilpasning af proceduremæssige ordninger for at garantere sagens håndterbarhed eller retfærdighed.

Med hensyn til omfanget af Argentinas samtykke til flerpartssager udtrykte tribunalet tvivl om, hvorvidt der kunne være en potentiel tærskel baseret på et maksimalt antal sagsøgere. Under alle omstændigheder var det flertallets opfattelse, at 90 sagsøgere ikke overskred nogen gældende tærskel^[5].

Alemanni

Tribunalet i Alemanni distancerede sig omhyggeligt og med rette fra Abaclat. Tribunalet fastslog, at der ikke var behov for eller bestemmelser i ICSID om sådanne massekrav, men bestemmelserne krævede en procedure med flere parter^[6]. Det er værd at bemærke, at antallet af sagsøgere engang var betydeligt lavere end i Abaclat. Derudover blev det hævdet, at denne sag drejede sig om den samme tvist, og at den af hensyn til homogeniteten burde karakteriseres som en sag med flere parter.

Adamakopoulos

Kendelsen om jurisdiktion i denne sag blev afsagt den 7. februar 2020. Flertalsdomstolen valgte en nuanceret tilgang. Med udgangspunkt i Abaclat vurderede tribunalet også, at udtrykket massekrav ikke betyder et gruppesøgsmål^[7].

Ved at adskille sig fra Abaclat fastslog flertallet, at det ikke har beføjelse til at tilpasse processen. Derfor afstod flertallet fra at skabe en særlig procedure, men overtog ræsonnementet fra Alemanni, som understregede vigtigheden af, at krav udgør en enkelt tvist på grund af deres homogenitet.

Nutidige institutionelle rammer

Traktaternes nuværende arkitektur er ikke godt rustet til at håndtere massekrav. Reglerne for gruppesøgsmål i American Arbitration Association (AAA)^[8] er for eksempel meget forskellige fra ICSID-rammen, da der ikke er nogen mulighed for at certificere en gruppe eller for, at dens beslutning kan prøves af en domstol. Derfor er sagsøgernes ret til at bestemme voldgiftsmanden hæmmet. Det fratager også indklagede retten til at få hver tvist afgjort separat.

Konklusion

Abaclat-sagen har skabt nogle interessante forestillinger om håndteringen af massekrav i forbindelse med investeringsvoldgift. Det fælles tema og den generelle konsensus i Abaclat og de senere sager har været, at investeringsvoldgift i øjeblikket mangler en ramme for håndtering af massekrav. På nuværende tidspunkt er der ikke noget problem med samtykke og dermed jurisdiktion, hvis voldgiftsretten ikke uddelegerer sine dømmende beføjelser. Men hvis antallet overstiger en vis tærskel, og tribunalet uddelegerer myndigheden til et system eller en tilpasning af systemet, så bliver det et spørgsmål om jurisdiktion.

Et lettere svar på spørgsmålet i begyndelsen ville være at behandle massekrav som et spørgsmål om flere parter. Men det store antal sagsøgere ville gøre dette til en vanskelig opgave, som forværres af manglen på en væsentlig ramme af traktater og ICSID-regler, der omhandler disse sammenhænge. I håndteringen af massekrav er det de samtykke-relaterede spørgsmål, som domstolene skal holde sig for øje.