Oostenrijk: De IBA-toolkit 2021 en de toekomst van een transnationale benadering van de arbitragewettigheid van insolventieprocedures

Eerder dit jaar publiceerde een subgroep van de IBA's Committee on Arbitration haar Toolkit on Insolvency and Arbitration (de 'Toolkit').^[1] Hoewel het project werd opgestart vóór de uitbraak van het coronavirus, komt de publicatie bijzonder gelegen en is van groot belang gezien de ernstige economische verstoringen veroorzaakt door de huidige pandemie en de verwachte aanzienlijke toename van bedrijfsinsolventies in de meeste sectoren.

De Toolkit is bedoeld om het raakvlak tussen insolventie en arbitrage aan te pakken en gaat in op het spanningsveld dat ontstaat door de concurrerende openbare beleidsbelangen van internationale arbitrage en nationale insolventiewetgeving. Meer in het bijzonder beoogt de Toolkit partijen, arbiters en adviseurs een leidraad te bieden bij het navigeren door vragen over, onder andere, 1) of het tribunaal de noodzakelijke jurisdictie heeft om de arbitrage voort te zetten; 2) of de schuldenaar in kwestie nog steeds handelingsbekwaam is om deel te nemen aan arbitrage en 3) of het vonnis uitvoerbaar zal zijn.

Hierna wordt ingegaan op het spanningsveld tussen concurrerende openbare beleidsbelangen van insolventie en internationale arbitrage en de nadelige gevolgen die uiteenlopende nationale benaderingen hebben bij het omgaan met deze conflicterende raakvlakken. Daartoe baseert het artikel zich op de achtergrond en structuur van de Toolkit alsook op de doelstellingen die aan de basis lagen van het project.

Arbitrage versus insolventie

De uiteenlopende aard en doelstellingen van internationale arbitrage en insolventierecht zijn niet gemakkelijk met elkaar te verzoenen en hun relatie kan aanleiding geven tot aanzienlijke conflicten van beleidsbelangen. De inherente spanning is vaak beschreven als een spanning tussen bijna polaire uitersten waarbij "het faillissementsbeleid een onverbiddelijke trek naar centralisatie uitoefent, terwijl het arbitragebeleid een gedecentraliseerde aanpak voorstaat"^[2].

In algemene termen is commerciële arbitrage een "op instemming gebaseerd mechanisme voor het oplossen van vorderingen in een privaat forum buiten de rechtbank om, wat vaak resulteert in een internationaal uitvoerbare uitspraak."^[3] De essentie van het proces vloeit voort uit de autonomie van de partijen, vertrouwelijkheid en het doel om de wederzijdse instemming van de partijen met arbitrage te handhaven en te erkennen.

Een insolventieprocedure daarentegen beschrijft een "collectieve, gerechtelijke procedure om de belangen van een veelheid van partijen te regelen, en verbiedt in het algemeen individuele executiemaatregelen tegen de insolvente partij om het collectieve belang te beschermen."^[4] In tegenstelling tot arbitrage heeft deze procedure tot doel "de waarde van de activa van de insolvente partij te maximaliseren en deze op passende wijze te verdelen tussen derde schuldeisers, door middel van een gestructureerde, gecentraliseerde en transparante procedure."^[5]

Rekening houdend met deze verschillende beleidsdoelstellingen hebben de nationale rechtsstelsels uiteenlopende benaderingen gevolgd bij het reguleren van de gevolgen die insolventieprocedures kunnen hebben op overwogen of hangende arbitrageprocedures. Aangezien de impact van het voeren van dergelijke parallelle procedures grotendeels zal afhangen van het recht van de plaats van vestiging en de overeenkomst, alsook van het recht dat van toepassing is op de insolventie, leiden de naast elkaar bestaande antwoorden op nationaal niveau en het gebrek aan harmonisatie daartussen tot een aantal wetsconflicten, niet in het minst met betrekking tot:

• De handhaving van een anti-arbitragebevel;
• de rechtsbevoegdheid tot arbitrage;
• de bevoegdheid van staten om binnenlandse versus buitenlandse arbitrages te reguleren.

Doelstellingen van de IBA Toolkit

In het huidige klimaat van wereldwijde economische onzekerheid en ontwrichting, zal de stijging van het aantal bedrijfsinsolventies waarschijnlijk de cijfers van de financiële crisis van 2009 evenaren. Bijgevolg, aangezien veel partijen een geschil zullen hebben met of vorderingen overwegen tegen insolvente of binnenkort insolvente entiteiten, kiezen veel bedrijven er verstandig voor om geschillen te beslechten via alternatieve geschillenbeslechtingsmechanismen.

Internationale arbitrage wordt steeds meer omarmd als het belangrijkste instrument voor het oplossen van complexe, commerciële, grensoverschrijdende geschillen. Toch zorgt het ontbreken van een allesomvattend, samenhangend en goed gedefinieerd kader met betrekking tot de bemiddelbaarheid van insolventieprocedures in internationale arbitrage voor onzekerheid en een gebrek aan voorspelbaarheid. Nu zaken geval per geval worden behandeld, met inconsistente en zelfs tegenstrijdige uitkomsten, is de behoefte aan mogelijke oplossingen op dit gebied steeds dringender geworden. De Toolkit biedt daarom een waardevol referentiepunt voor het identificeren van juridische kwesties die voortvloeien uit parallelle insolventieprocedures tegen partijen bij binnenlandse of internationale arbitrages. In het licht van de socio-economische repercussies van de wereldwijde COVID-19 pandemie, kan de reeks mogelijke antwoorden die de Toolkit biedt, bijdragen tot het beperken van toekomstige risico's die voortvloeien uit de insolventie van een tegenpartij.

Structuur

Nationale rapporten

Aangezien de nationale jurisdictie waar de insolventie wordt uitgevoerd waarschijnlijk ook de plaats is waar om handhaving wordt gevraagd, vormen nationale rapporten een essentiële hoeksteen van de Toolkit.

Ze zijn opgesteld door vooraanstaande deskundigen uit 19 landen en zijn gebaseerd op een enquête met 35 vragen om meer duidelijkheid te verschaffen over de manier waarop de wetgeving van de verschillende jurisdicties kwesties betreffende het raakvlak tussen insolventie en arbitrage in uiteenlopende omstandigheden benadert.

Deel I gaat over de impact van nationale insolventie op binnenlandse of buitenlandse arbitrage. Het bestaat uit drie delen.

Deel I richt zich op de impact die insolventieprocedures kunnen hebben op de mogelijkheid om een arbitrage te beginnen of voort te zetten. De behandelde kwesties omvatten kwesties met betrekking tot automatische opschorting; rechtsgebieden die van arbitrage zijn uitgesloten; het onderscheid dat wordt gemaakt tussen arbitrageprocedures die worden beïnvloed door insolventieprocedures die gericht zijn op de liquidatie van ondernemingen versus financiële rehabilitatie en het onderscheid dat wordt gemaakt tussen arbitrageprocedures die aanhangig zijn op het moment dat de insolventieprocedure wordt geopend en arbitrageprocedures die worden gestart na het begin van de insolventieprocedure.

Deel II behandelt de procedurele en administratieve aspecten die zich kunnen voordoen wanneer arbitrage- en insolventieprocedures gelijktijdig worden gevoerd. Er wordt aandacht besteed aan de impact die de opening van een insolventieprocedure kan hebben op de geldigheid van voorlopige maatregelen, de mogelijkheid van insolvente partijen om geschillen te regelen en de mogelijkheid van schuldenaars om in eigen naam te arbitreren.

Deel III onderzoekt de uitvoerbaarheid van arbitrale vonnissen. Het tracht een antwoord te geven op vragen met betrekking tot de status van nagestreefde vorderingen indien het definitieve vonnis niet is gewezen of uitvoerbaar is geworden; of het krediet in een arbitraal vonnis een geldige titel vormt voor de doeleinden van de insolventieprocedure en welke aanvullende vereisten van toepassing kunnen zijn om buitenlandse vonnissen te aanvaarden.

Het tweede scenario waarin arbitrage en insolventie elkaar kunnen kruisen, wordt behandeld in afdeling II en heeft betrekking op insolventieprocedures die zijn geopend in een ander rechtsgebied dan het rechtsgebied waarnaar wordt verwezen en de daarmee gepaard gaande gevolgen voor arbitrages die in dat rechtsgebied worden gevoerd. De besproken kwesties hebben onder meer betrekking op de noodzaak van formele erkenning van buitenlandse insolventieprocedures, de toepasselijkheid van de UNCITRAL-modelwet betreffende grensoverschrijdende insolventie (1997)^[6] en de erkenning van buitenlandse insolventies op grond van de EUinsolventieverordening (2015)^[7].

Toelichtend rapport

Het toelichtend rapport en het nationaal rapport hebben dezelfde algemene structuur en moeten samen worden gebruikt. In tegenstelling tot het laatste rapport probeert het toelichtende rapport echter context te verschaffen achter elke enquêtevraag en een samenvatting te geven van de heersende en secundaire benaderingen in de nationale rapporten.

Checklist

De checklist vormt het laatste deel van de Toolkit. Het is niet de bedoeling dat deze uitputtend is over alle mogelijke nuances die zich kunnen voordoen onder het specifieke recht dat van toepassing is op de arbitrage, noch is het bedoeld om elke vraag te behandelen die aan arbiters kan worden voorgelegd om op te lossen. Het is veeleer een praktisch kader dat arbiters, partijen en adviseurs in staat stelt om de mogelijke impact van insolventie op de procedure zo vroeg mogelijk te herkennen en aan te pakken om mogelijk onomkeerbare gevolgen te voorkomen.

In het licht van de wereldwijde recessie en de verwachte toename van grensoverschrijdende insolventies en geschillen, zal de discrepantie tussen concurrerende openbare beleidsbelangen tussen internationale arbitrage enerzijds en nationale insolventiewetgeving anderzijds waarschijnlijk steeds kritischer worden. De afgelopen jaren zijn er belangrijke stappen gezet in de richting van de ontwikkeling van regelgeving die moet zorgen voor een meer consistente aanpak. De EU Insolvency Regulation en de UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency en Legislative Guide on Insolvency Law zijn voorbeelden van de wenselijkheid van meer transnationale regelgeving. De ontwikkeling van een dergelijke wetgevingsgids brengt ongetwijfeld een aantal uitdagingen met zich mee. Desalniettemin kunnen de voordelen bestaan uit meer zekerheid en voorspelbaarheid voor het internationale bedrijfsleven, lagere transactiekosten, meer transparantie en meer vertrouwen in het internationale rechtssysteem.

De nieuwe Toolkit biedt misschien geen universele set van principes die de brede waaier van scenario's waarin arbitrage en insolventie elkaar kunnen overlappen kan aanpakken, en beweert ook niet dit te doen. Het stelt echter wel oplossingen voor die de weg kunnen vrijmaken voor de ontwikkeling van een consistente aanpak bij het bepalen van de arbitrabelheid van insolventiegeschillen.

Bronnen

1. Beschikbaar via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in International Arbitration Report. Issue 14, p10. Beschikbaar via: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolventie en Arbitrage Toolkit, supra 1, p1.
4. 4 IBA Insolventie en Arbitrage Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Beschikbaar via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Beschikbaar via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er moet specialistisch advies worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.