Austria: Zestaw narzędzi IBA 2021 i przyszłość ponadnarodowego podejścia do zdolności arbitrażowej postępowań upadłościowych

Na początku tego roku podgrupa Komisji Arbitrażowej IBA opublikowała zestaw narzędzi dotyczących niewypłacalności i arbitrażu ("Toolkit")^[1]. Chociaż projekt został rozpoczęty przed wybuchem pandemii koronawirusa, jego wydanie jest szczególnie aktualne i ma ogromne znaczenie, biorąc pod uwagę poważne zakłócenia gospodarcze spowodowane obecną pandemią oraz znaczny wzrost niewypłacalności przedsiębiorstw spodziewany w większości sektorów.

Stworzony z myślą o przecięciu niewypłacalności i arbitrażu, Toolkit rozważa napięcia wynikające z konkurujących ze sobą interesów porządku publicznego międzynarodowego arbitrażu i krajowego prawa upadłościowego. W szczególności ma on na celu zaoferowanie stronom, arbitrom i doradcom wskazówek w poruszaniu się między innymi w kwestiach 1) czy trybunał ma niezbędną jurysdykcję, która umożliwiłaby mu kontynuowanie arbitrażu; 2) czy dany dłużnik nadal posiada zdolność prawną do angażowania się w arbitraż oraz 3) czy wydane orzeczenie będzie wykonalne.

Poniższy artykuł ma na celu odniesienie się do napięcia pomiędzy konkurującymi ze sobą interesami porządku publicznego w zakresie niewypłacalności i arbitrażu międzynarodowego, a także do szkodliwego wpływu, jaki rozbieżne podejścia krajowe wywierają na te sprzeczne ze sobą punkty przecięcia. W tym celu artykuł opiera się na tle i strukturze Toolkit, a także na celach, które stanowiły podstawę projektu.

Arbitraż a upadłość

Rozbieżny charakter i cele międzynarodowego arbitrażu i prawa upadłościowego nie są łatwe do pogodzenia, a ich związek może powodować znaczące konflikty interesów politycznych. Nieodłączne napięcie było często opisywane jako jedno pomiędzy niemal biegunowymi skrajnościami, gdzie "polityka upadłościowa wywiera nieubłagany nacisk w kierunku centralizacji, podczas gdy polityka arbitrażowa opowiada się za podejściem zdecentralizowanym."^[2]

Ogólnie rzecz biorąc, arbitraż handlowy stanowi "oparty na zgodzie mechanizm rozstrzygania roszczeń na prywatnym forum poza sądem, skutkujący często orzeczeniem wykonalnym na szczeblu międzynarodowym."^[3] Istota tego procesu wynika z autonomii stron, poufności oraz celu utrzymania i uznania wzajemnej zgody stron na arbitraż.

Postępowanie upadłościowe opisuje natomiast "zbiorowy, sądowy proces rozstrzygania o interesach wielu stron i zasadniczo zakazuje prowadzenia indywidualnych działań egzekucyjnych przeciwko niewypłacalnej stronie w celu ochrony interesu zbiorowego"^[4]. W przeciwieństwie do arbitrażu, ma ono na celu "maksymalizację wartości aktywów niewypłacalnej strony i odpowiedni podział tych aktywów między wierzycieli będących osobami trzecimi w drodze zorganizowanego, scentralizowanego i przejrzystego procesu"^[5].

Mając na uwadze te odmienne cele polityczne, krajowe systemy prawne przyjęły rozbieżne podejścia w regulowaniu skutków, jakie postępowanie upadłościowe może mieć na rozważane lub toczące się postępowanie arbitrażowe. Ponieważ wpływ prowadzenia takich równoległych postępowań będzie w dużej mierze zależeć od prawa siedziby i umowy, a także prawa właściwego dla niewypłacalności, współistniejące reakcje na poziomie krajowym i brak harmonizacji między nimi stwarzają szereg kwestii kolizyjnych, nie tylko w odniesieniu do:

• Egzekucji nakazu antyarbitrażowego;
• Zdolności prawnej do arbitrażu;
• Uprawnienia państw do regulowania arbitrażu krajowego i niekrajowego.

Cele zestawu narzędzi IBA

W obecnym klimacie globalnej niepewności gospodarczej i zakłóceń, wzrost liczby niewypłacalności przedsiębiorstw prawdopodobnie dorówna liczbom obserwowanym podczas kryzysu finansowego w 2009 roku. W związku z tym, ponieważ wiele stron znajdzie się w sporze z niewypłacalnymi lub wkrótce niewypłacalnymi podmiotami lub rozważa dochodzenie od nich roszczeń, wiele firm rozsądnie decyduje się na rozstrzyganie sporów za pomocą alternatywnych mechanizmów rozwiązywania sporów.

Międzynarodowy arbitraż jest coraz częściej wybierany jako główny instrument rozwiązywania złożonych, transgranicznych sporów handlowych. Jednak brak kompleksowych, spójnych i dobrze zdefiniowanych ram dotyczących zdatności arbitrażowej postępowań upadłościowych w arbitrażu międzynarodowym powoduje niepewność i brak przewidywalności. W związku z tym, że sprawy są rozpatrywane indywidualnie, co prowadzi do niespójnych, a nawet sprzecznych wyników, potrzeba znalezienia możliwych rozwiązań w tym obszarze staje się coraz bardziej paląca. Toolkit stanowi zatem cenny punkt odniesienia dla identyfikacji kwestii prawnych wynikających z równoległych postępowań upadłościowych prowadzonych przeciwko stronom krajowych lub międzynarodowych postępowań arbitrażowych. W świetle społeczno-gospodarczych reperkusji globalnej pandemii COVID-19, zakres możliwych odpowiedzi, które oferuje, może przyczynić się do złagodzenia przyszłych zagrożeń wynikających z niewypłacalności kontrahenta.

Struktura

Sprawozdania krajowe

Ponieważ jurysdykcja krajowa, w której przeprowadzana jest niewypłacalność, jest również prawdopodobnie miejscem, w którym dochodzi się egzekucji, raporty krajowe stanowią istotny kamień węgielny zestawu narzędzi.

Raporty, których autorami są czołowi eksperci z 19 krajów, opierają się na ankiecie zawierającej 35 pytań, aby zapewnić większą jasność co do tego, w jaki sposób przepisy prawa krajowego podchodzą do kwestii dotyczących skrzyżowania upadłości i arbitrażu w różnych okolicznościach.

Sekcja I koncentruje się na wpływie krajowej niewypłacalności na krajowy lub zagraniczny arbitraż. Składa się ona z trzech części.

Część I koncentruje się na wpływie postępowania upadłościowego na możliwość wszczęcia lub kontynuowania postępowania arbitrażowego. Poruszane kwestie obejmują kwestie związane z automatycznymi zawieszeniami; obszary prawa wyłączone z arbitrażu; rozróżnienie między postępowaniami arbitrażowymi dotkniętymi niewypłacalnością, które mają na celu likwidację spółki lub rehabilitację finansową, a także rozróżnienie między postępowaniami arbitrażowymi toczącymi się w momencie wszczęcia postępowania i tymi wszczętymi po rozpoczęciu postępowania upadłościowego.

W części II omówiono aspekty proceduralne i administracyjne, które mogą pojawić się w związku z jednoczesnym prowadzeniem postępowań arbitrażowych i upadłościowych. Zwrócono uwagę na wpływ, jaki wszczęcie postępowania upadłościowego może mieć na ważność środków tymczasowych; zdolność niewypłacalnych stron do rozstrzygania sporów, a także zdolność dłużników do arbitrażu we własnym imieniu.

Część III analizuje wykonalność orzeczeń. Próbuje odpowiedzieć na pytania dotyczące statusu dochodzonych roszczeń, jeśli ostateczne orzeczenie nie zostało wydane lub stało się wykonalne; czy uznanie zawarte w orzeczeniu arbitrażowym stanowi ważny tytuł do celów postępowania upadłościowego, a także jakie dodatkowe wymogi mogą mieć zastosowanie w celu zaakceptowania zagranicznych orzeczeń.

Drugi scenariusz, w którym arbitraż i niewypłacalność mogą się przecinać, został omówiony w Sekcji II i dotyczy postępowania upadłościowego wszczętego w jurysdykcji innej niż badana oraz związanych z tym skutków dla arbitrażu prowadzonego w ramach tej ostatniej. Omawiane kwestie dotyczą między innymi potrzeby formalnego uznania zagranicznego postępowania upadłościowego, zastosowania Modelowej Ustawy UNCITRAL o Niewypłacalności Transgranicznej (1997)^[6] oraz uznawania zagranicznych niewypłacalności na podstawie Rozporządzenia Upadłościowego UE (2015)^[7].

Raport wyjaśniający

Sprawozdania wyjaśniające i krajowe mają tę samą ogólną strukturę i należy je stosować łącznie. Jednak w przeciwieństwie do tego ostatniego, raport wyjaśniający ma na celu przedstawienie kontekstu każdego pytania ankietowego i podsumowanie dominujących i drugorzędnych podejść przedstawionych w raportach krajowych.

Lista kontrolna

Lista kontrolna stanowi ostatnią część Zestawu narzędzi. Nie ma ona na celu wyczerpania wszystkich możliwych niuansów, które mogą pojawić się w ramach konkretnych przepisów mających zastosowanie do arbitrażu, ani też nie ma na celu odpowiedzi na każde pytanie, które może zostać postawione arbitrom w celu rozstrzygnięcia. Stanowi ona raczej praktyczne ramy, które pozwalają arbitrom, stronom i doradcom rozpoznać i zająć się potencjalnym wpływem niewypłacalności na postępowanie tak wcześnie, jak to możliwe, aby uniknąć potencjalnie nieodwracalnych konsekwencji.

W obliczu globalnej recesji, a także spodziewanego wzrostu liczby transgranicznych niewypłacalności i sporów, rozbieżność między konkurującymi interesami porządku publicznego między arbitrażem międzynarodowym z jednej strony a krajowym ustawodawstwem dotyczącym niewypłacalności z drugiej strony może stać się jeszcze bardziej krytyczna. W ostatnich latach poczyniono znaczne postępy w kierunku opracowania przepisów mających na celu zapewnienie bardziej spójnego podejścia. Rozporządzenie UE w sprawie niewypłacalności, a także modelowa ustawa UNCITRAL o transgranicznej niewypłacalności i przewodnik legislacyjny po prawie upadłościowym są przykładami, które odzwierciedlają dążenie do bardziej ponadnarodowych regulacji. Opracowanie takiego przewodnika legislacyjnego bez wątpienia wiąże się z szeregiem wyzwań. Niemniej jednak, współmierne korzyści mogą obejmować większą pewność i przewidywalność dla międzynarodowej społeczności biznesowej, obniżone koszty transakcji, zwiększoną przejrzystość i większe zaufanie do międzynarodowego systemu prawnego.

Nowy Toolkit nie oferuje uniwersalnego zestawu zasad, który jest w stanie odnieść się do szerokiej gamy scenariuszy, w których arbitraż i niewypłacalność mogą się pokrywać. Proponuje on jednak rozwiązania, które mogą utorować drogę do opracowania spójnego podejścia do określania zdatności arbitrażowej sporów dotyczących niewypłacalności.

Zasoby

1. Dostępne pod adresem: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" w International Arbitration Report. Wydanie 14, s. 10. Dostępne za pośrednictwem: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, s. 1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Dostępne pod adresem: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Dostępne pod adresem: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Treść niniejszego artykułu ma na celu zapewnienie ogólnego przewodnika po temacie. Należy zasięgnąć specjalistycznej porady na temat konkretnych okoliczności.