Autriche : La boîte à outils 2021 de l'IBA et l'avenir d'une approche transnationale de l'arbitrabilité des procédures d'insolvabilité

En début d'année, un sous-groupe du Comité de l'arbitrage de l'IBA a publié son Toolkit sur l'insolvabilité et l'arbitrage (le "Toolkit")^[1] Bien que le projet ait été lancé avant l'épidémie de coronavirus, sa publication est particulièrement opportune et d'une grande importance étant donné les graves perturbations économiques causées par la pandémie actuelle et l'augmentation substantielle des insolvabilités d'entreprises attendue dans la plupart des secteurs.

Conçue pour aborder l'intersection de l'insolvabilité et de l'arbitrage, la boîte à outils examine les tensions résultant des intérêts publics concurrents de l'arbitrage international et de la législation nationale en matière d'insolvabilité. Plus précisément, il vise à aider les parties, les arbitres et les conseils à répondre aux questions, entre autres, de savoir 1) si le tribunal a la compétence nécessaire pour poursuivre l'arbitrage ; 2) si le débiteur en question a toujours la capacité juridique de s'engager dans l'arbitrage et 3) si la sentence émise sera exécutoire.

L'article qui suit vise à examiner les tensions entre les intérêts concurrents de l'insolvabilité et de l'arbitrage international en matière de politique publique, ainsi que l'impact préjudiciable des approches nationales divergentes lorsqu'il s'agit de traiter ces intersections conflictuelles. À cette fin, l'article s'appuie sur le contexte et la structure de la boîte à outils ainsi que sur les objectifs qui ont guidé le projet.

Arbitrage et insolvabilité

La nature et les objectifs divergents de l'arbitrage international et du droit de l'insolvabilité ne sont pas facilement conciliables et leur relation peut donner lieu à d'importants conflits d'intérêts. La tension inhérente a souvent été décrite comme une tension entre des extrêmes presque polaires où "la politique de faillite exerce une traction inexorable vers la centralisation alors que la politique d'arbitrage préconise une approche décentralisée"^[2].

En termes généraux, l'arbitrage commercial constitue un "mécanisme fondé sur le consentement pour la résolution des litiges dans un forum privé en dehors des tribunaux, aboutissant souvent à une sentence internationalement exécutoire"^[3] L'essence même du processus découle de l'autonomie des parties, de la confidentialité et de l'objectif de faire respecter et reconnaître l'accord mutuel des parties en faveur de l'arbitrage.

Une procédure d'insolvabilité, en revanche, décrit un "processus collectif et judiciaire visant à résoudre les intérêts d'une pluralité de parties, et interdit généralement la conduite de mesures d'exécution individuelles contre la partie insolvable afin de protéger l'intérêt collectif"^[4] Contrairement à l'arbitrage, elle vise à "maximiser la valeur des actifs de la partie insolvable et à les répartir de manière appropriée entre les tiers créanciers, par le biais d'un processus structuré, centralisé et transparent"^[5].

Conscients de ces objectifs politiques distincts, les systèmes juridiques nationaux ont adopté des approches divergentes pour réglementer les effets que les procédures d'insolvabilité peuvent avoir sur les procédures d'arbitrage envisagées ou en cours. Étant donné que l'impact de la conduite de telles procédures parallèles dépendra largement de la loi du siège et du contrat ainsi que des lois applicables à l'insolvabilité, les réponses coexistantes au niveau national et le manque d'harmonisation entre elles posent un certain nombre de problèmes de conflit de lois, notamment en ce qui concerne :

• L'exécution d'une injonction anti-arbitrage ;
• La capacité juridique de l'arbitrage ;
• L'autorité des États à réglementer les arbitrages nationaux par rapport aux arbitrages non nationaux.

Objectifs de la boîte à outils de l'IBA

Dans le climat actuel d'incertitude et de perturbation économique mondiale, l'augmentation des faillites d'entreprises est susceptible de rivaliser avec les chiffres observés lors de la crise financière de 2009. En conséquence, étant donné que de nombreuses parties se trouveront en litige avec des entités insolvables ou en passe de l'être, ou envisageront des réclamations à leur encontre, de nombreuses entreprises choisissent judicieusement de régler leurs différends par le biais de mécanismes alternatifs de résolution des litiges.

L'arbitrage international est de plus en plus considéré comme le principal instrument de résolution des litiges commerciaux transfrontaliers complexes. Cependant, l'absence d'un cadre complet, cohérent et bien défini concernant l'arbitrabilité des procédures d'insolvabilité dans le cadre de l'arbitrage international crée une incertitude et un manque de prévisibilité. Les affaires étant traitées au cas par cas et donnant lieu à des résultats incohérents, voire contradictoires, le besoin de solutions possibles dans ce domaine se fait de plus en plus pressant. Le Toolkit offre donc un point de référence précieux pour identifier les questions juridiques soulevées par les procédures d'insolvabilité parallèles menées contre des parties à des arbitrages nationaux ou internationaux. À la lumière des répercussions socio-économiques de la pandémie mondiale de COVID-19, l'éventail des réponses possibles qu'il offre pourrait contribuer à atténuer les risques futurs découlant de l'insolvabilité d'un cocontractant.

Structure

Rapports nationaux

Étant donné que la juridiction nationale dans laquelle l'insolvabilité est menée est également susceptible d'être le lieu où l'exécution est recherchée, les rapports nationaux constituent une pierre angulaire essentielle de la boîte à outils.

Rédigés par d'éminents experts de 19 pays, ils sont basés sur une enquête de 35 questions visant à clarifier la manière dont les lois nationales abordent les questions relatives à l'intersection de l'insolvabilité et de l'arbitrage dans une variété de circonstances.

La section I porte sur l'impact de l'insolvabilité nationale sur l'arbitrage national ou étranger. Elle se compose de trois parties.

La première partie se concentre sur l'impact que les procédures d'insolvabilité peuvent avoir sur la capacité d'entamer ou de poursuivre un arbitrage. Les questions abordées sont notamment les suivantes : les suspensions automatiques ; les domaines du droit exclus de l'arbitrage ; les distinctions entre les procédures d'arbitrage affectées par l'insolvabilité qui visent à la liquidation de l'entreprise et celles qui visent au redressement financier, ainsi que les différences entre les procédures d'arbitrage en cours au moment de l'ouverture et celles qui sont engagées après le début de la procédure d'insolvabilité.

La partie II aborde les aspects procéduraux et administratifs qui peuvent survenir lorsque les procédures d'arbitrage et d'insolvabilité sont poursuivies simultanément. L'attention est attirée sur l'impact que l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité peut avoir sur la validité des mesures provisoires, sur la capacité des parties insolvables à régler leurs différends ainsi que sur la capacité des débiteurs à arbitrer en leur nom propre.

La troisième partie examine le caractère exécutoire des sentences. Elle tente de répondre aux questions concernant le statut des créances poursuivies si la sentence finale n'a pas été rendue ou est devenue exécutoire ; si le crédit contenu dans une sentence arbitrale équivaut à un titre valable aux fins de la procédure d'insolvabilité ainsi que les exigences supplémentaires susceptibles de s'appliquer pour que les sentences étrangères soient acceptées.

Le deuxième scénario dans lequel l'arbitrage et l'insolvabilité peuvent se croiser est abordé dans la section II et concerne les procédures d'insolvabilité ouvertes dans une juridiction autre que celle étudiée et les effets concomitants sur les arbitrages assis dans cette dernière. Les questions examinées, entre autres, tournent autour de la nécessité d'une reconnaissance formelle des procédures d'insolvabilité étrangères, de l'applicabilité de la Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité internationale (1997)^[6] et de la reconnaissance des insolvabilités étrangères en vertu du règlement de l'UE sur l'insolvabilité (2015)^[7].

Rapport explicatif

Le rapport explicatif et le rapport national suivent la même structure générale et doivent être utilisés conjointement. Toutefois, contrairement à ce dernier, le rapport explicatif vise à fournir le contexte de chaque question de l'enquête et à résumer les approches dominantes et secondaires observées dans les rapports nationaux.

Liste de contrôle

La liste de contrôle constitue la dernière partie de la boîte à outils. Elle n'a pas pour but d'être exhaustive quant à toutes les nuances qui peuvent se présenter dans le cadre des lois spécifiques applicables à l'arbitrage, ni de répondre à toutes les questions qui peuvent être posées aux arbitres. Elle constitue plutôt un cadre pratique qui permet aux arbitres, aux parties et aux conseils de reconnaître et de traiter l'impact potentiel de l'insolvabilité sur la procédure le plus tôt possible afin d'éviter des conséquences qui pourraient être irréversibles.

Face à la récession mondiale et à l'augmentation attendue des insolvabilités et des litiges transfrontaliers, la disparité entre les intérêts publics concurrents de l'arbitrage international, d'une part, et de la législation nationale en matière d'insolvabilité, d'autre part, risque de devenir de plus en plus critique. Ces dernières années, des progrès importants ont été accomplis dans l'élaboration de réglementations visant à garantir une approche plus cohérente. Le règlement de l'UE sur l'insolvabilité ainsi que la loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité transfrontalière et le guide législatif sur le droit de l'insolvabilité sont des exemples qui témoignent de l'intérêt d'une réglementation plus transnationale. L'élaboration d'un tel guide législatif comporte sans aucun doute un certain nombre de défis. Néanmoins, les avantages proportionnels peuvent inclure une plus grande certitude et prévisibilité pour la communauté internationale des affaires, une réduction des coûts de transaction, une plus grande transparence et une plus grande confiance dans le système juridique international.

La nouvelle boîte à outils n'offre peut-être pas un ensemble universel de principes capables de répondre au large éventail de scénarios dans lesquels l'arbitrage et l'insolvabilité peuvent se chevaucher, et elle ne prétend d'ailleurs pas le faire. Il propose cependant des solutions qui pourraient ouvrir la voie à l'élaboration d'une approche cohérente pour déterminer l'arbitrabilité des litiges d'insolvabilité.

Ressources

1. Disponible via : https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J. ; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" dans International Arbitration Report. Issue 14, p10. Disponible via : https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 Boîte à outils de l'IBA sur l'insolvabilité et l'arbitrage, supra 1, p1.
4. 4 Boîte à outils de l'IBA sur l'insolvabilité et l'arbitrage, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J. ; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Disponible via : https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Disponible à l'adresse : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.