Østrig: IBA Toolkit 2021 og fremtiden for en transnational tilgang til voldgift i forbindelse med insolvensbehandlinger

Tidligere i år udgav en undergruppe af IBA's Committee on Arbitration sit Toolkit on Insolvency and Arbitration ("Toolkit")^[1]. Selvom projektet blev påbegyndt før udbruddet af coronavirus, er udgivelsen særlig aktuel og af stor betydning i betragtning af de alvorlige økonomiske forstyrrelser, der er forårsaget af den nuværende pandemi, og den betydelige stigning i virksomhedsinsolvenser, der forventes i de fleste sektorer.

Værktøjskassen er udformet til at håndtere krydsfeltet mellem insolvens og voldgift og tager højde for de spændinger, der opstår som følge af konkurrerende offentlige interesser i international voldgift og national insolvenslovgivning. Mere specifikt har det til formål at give parter, voldgiftsmænd og advokater vejledning i at navigere i spørgsmål om bl.a. 1) hvorvidt domstolen har den nødvendige jurisdiktion til at fortsætte voldgiftssagen; 2) hvorvidt den pågældende skyldner fortsat har retsevne til at deltage i voldgiftssagen og 3) hvorvidt den afsagte kendelse kan håndhæves.

Det følgende søger at adressere spændingen mellem konkurrerende offentlige interesser i insolvens og international voldgift samt den skadelige virkning, som forskellige nationale tilgange har, når de håndterer disse modstridende krydsfelter. Til det formål trækker artiklen på baggrunden for og strukturen i Toolkit samt de mål, der lå til grund for projektet.

Voldgift versus insolvens

De forskellige karakteristika og mål for international voldgift og insolvenslovgivning er ikke nemme at forene, og forholdet mellem dem kan give anledning til betydelige konflikter mellem politiske interesser. Den iboende spænding er ofte blevet beskrevet som en spænding mellem næsten polære ekstremer, hvor "konkurspolitik udøver et ubønhørligt træk i retning af centralisering, mens voldgiftspolitik går ind for en decentraliseret tilgang."^[2]

Generelt udgør kommerciel voldgift en "samtykkebaseret mekanisme til løsning af krav i et privat forum uden for domstolene, hvilket ofte resulterer i en internationalt eksigibel kendelse."^[3] Selve essensen af processen udspringer af parternes autonomi, fortrolighed og målet om at opretholde og anerkende parternes gensidige aftale om voldgift.

En insolvensbehandling beskriver derimod en "kollektiv, retsbaseret proces til løsning af en række parters interesser og forbyder generelt gennemførelsen af individuelle fuldbyrdelsesforanstaltninger mod den insolvente part for at beskytte den kollektive interesse."^[4] I modsætning til voldgift har den til formål at "maksimere værdien af den insolvente parts aktiver og fordele dem på passende vis mellem tredjepartskreditorer ved hjælp af en struktureret, centraliseret og gennemsigtig proces."^[5]

Med tanke på disse forskellige politiske mål har de nationale retssystemer valgt forskellige tilgange til at regulere de virkninger, som insolvensbehandling kan have på påtænkte eller igangværende voldgiftssager. Da virkningen af at gennemføre sådanne parallelle procedurer i høj grad vil afhænge af lovgivningen på sæde og kontrakt samt de love, der gælder for insolvensen, giver sameksisterende svar på nationalt niveau og manglen på harmonisering mellem dem en række lovkonfliktspørgsmål, ikke mindst i forhold til:

• Håndhævelse af forbud mod voldgift;
• Den juridiske kapacitet til voldgift;
• Staters myndighed til at regulere voldgiftssager inden for og uden for landets grænser.

Målsætninger for IBA Toolkit

I det nuværende klima med global økonomisk usikkerhed og forstyrrelser vil stigningen i antallet af virksomhedskonkurser sandsynligvis være på højde med antallet af konkurser under finanskrisen i 2009. Da mange parter vil befinde sig i en tvist med eller overveje krav mod insolvente eller snart insolvente enheder, vælger mange virksomheder fornuftigt nok at bilægge tvister via alternative tvistbilæggelsesmekanismer.

International voldgift er i stigende grad blevet brugt som det vigtigste instrument til at løse komplekse, kommercielle tvister på tværs af landegrænser. Men fraværet af en omfattende, sammenhængende og veldefineret ramme for, hvordan insolvenssager kan behandles i international voldgift, skaber usikkerhed og mangel på forudsigelighed. Da sager behandles fra sag til sag, hvilket giver inkonsekvente og endda modstridende resultater, er behovet for mulige løsninger på dette område blevet endnu mere presserende. Værktøjskassen tilbyder derfor et værdifuldt referencepunkt til at identificere juridiske spørgsmål, der opstår i forbindelse med parallelle insolvensprocedurer mod parter i nationale eller internationale voldgiftssager. I lyset af de socioøkonomiske konsekvenser af den globale COVID-19-pandemi kan den række af mulige svar, der tilbydes, bidrage til at mindske fremtidige risici som følge af en modparts insolvens.

Struktur

Nationale rapporter

Da den nationale jurisdiktion, hvor insolvensen gennemføres, sandsynligvis også er det sted, hvor der søges om håndhævelse, udgør nationale rapporter en vigtig hjørnesten i værktøjskassen.

De er skrevet af førende eksperter fra 19 lande og er baseret på en undersøgelse med 35 spørgsmål for at give mere klarhed over, hvordan de jurisdiktionsspecifikke love behandler spørgsmål om krydsfeltet mellem insolvens og voldgift under en række forskellige omstændigheder.

Afsnit I handler om indvirkningen af national insolvens på indenlandsk eller udenlandsk voldgift. Den består af tre dele.

Del I fokuserer på den indvirkning, som insolvensbehandling kan have på muligheden for at påbegynde eller fortsætte en voldgiftssag. De berørte spørgsmål omfatter spørgsmål vedrørende automatiske udsættelser; lovområder, der er udelukket fra voldgift; sondringer mellem voldgiftssager, der er påvirket af insolvens, der sigter mod virksomhedslikvidation versus finansiel rehabilitering, samt sondringer mellem voldgiftssager, der er i gang på tidspunktet for indledningen, og dem, der er indledt efter indledningen af insolvensproceduren.

Del II omhandler proceduremæssige og administrative aspekter, der kan opstå, når voldgifts- og insolvensbehandlinger gennemføres samtidig. Opmærksomheden henledes på den indvirkning, som indledningen af insolvensbehandling kan have på gyldigheden af foreløbige forholdsregler, insolvente parters evne til at bilægge tvister samt skyldneres mulighed for at føre voldgiftssager i eget navn.

Del III undersøger kendelsenes eksigibilitet. Den søger at besvare spørgsmål om status for forfulgte krav, hvis den endelige kendelse ikke er blevet afsagt eller er blevet eksigibel; om den kredit, der er indeholdt i en voldgiftskendelse, udgør en gyldig titel i forbindelse med insolvensbehandlingen, samt hvilke yderligere krav der kan gælde for, at udenlandske kendelser kan accepteres.

Det andet scenarie, hvor voldgift og insolvens kan krydse hinanden, behandles i afsnit II og vedrører insolvensbehandlinger, der er indledt i en anden jurisdiktion end den undersøgte, og de dermed forbundne virkninger på voldgiftssager i sidstnævnte. Spørgsmål, der drøftes, drejer sig blandt andet om behovet for formel anerkendelse af udenlandske insolvensbehandlinger, anvendeligheden af UNCITRAL's modellov om grænseoverskridende insolvens (1997)^[6] og anerkendelse af udenlandske insolvenser i henhold til EU's insolvensforordning (2015)^[7].

Forklarende rapport

Den forklarende rapport og de nationale rapporter følger samme overordnede struktur og skal bruges i sammenhæng. I modsætning til sidstnævnte søger den forklarende rapport dog at give kontekst bag hvert undersøgelsesspørgsmål og opsummere fremherskende og sekundære tilgange, der ses i de nationale rapporter.

Tjekliste

Tjeklisten udgør den sidste del af værktøjskassen. Det er ikke meningen, at den skal være udtømmende for alle mulige nuancer, der kan opstå under de specifikke love, der gælder for voldgiftssagen, og den er heller ikke designet til at behandle alle spørgsmål, der kan stilles til voldgiftsmændene til løsning. Den udgør snarere en praktisk ramme, der gør det muligt for voldgiftsmænd, parter og advokater at anerkende og behandle den potentielle indvirkning af insolvens på sagen så tidligt som muligt for at undgå potentielt uoprettelige konsekvenser.

I lyset af den globale recession og den forventede stigning i grænseoverskridende insolvenser og tvister vil uoverensstemmelsen mellem konkurrerende offentlige interesser mellem international voldgift på den ene side og national insolvenslovgivning på den anden sandsynligvis blive endnu mere kritisk. I de senere år er der gjort store fremskridt med hensyn til at udvikle regler, der skal sikre en mere konsekvent tilgang. EU-forordningen om insolvens samt UNCITRAL's modellov om grænseoverskridende insolvens og lovgivningsguide om insolvenslovgivning er eksempler på, at det er ønskeligt med mere tværnational regulering. Udviklingen af en sådan lovgivningsguide indebærer uden tvivl en række udfordringer. Ikke desto mindre kan de tilsvarende fordele omfatte større sikkerhed og forudsigelighed for det internationale erhvervsliv, reducerede transaktionsomkostninger, øget gennemsigtighed og større tillid til det internationale retssystem.

Det nye Toolkit tilbyder måske ikke et universelt sæt af principper, der er i stand til at håndtere den brede vifte af scenarier, hvor voldgift og insolvens kan overlappe hinanden, og det hævder det heller ikke at gøre. Det foreslår dog løsninger, der kan bane vejen for udviklingen af en konsekvent tilgang til at afgøre, om insolvenstvister kan behandles ved voldgift.

Ressourcer

1. Tilgængelig via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' i International Arbitration Report. Udgave 14, s. 10. Tilgængelig via: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, s. 1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, s. 1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, s. 10.
6. 6 Tilgængelig via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Tilgængelig via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Indholdet af denne artikel er beregnet til at give en generel vejledning i emnet. Du bør søge specialistrådgivning om dine specifikke omstændigheder.