Austria: El conjunto de herramientas IBA 2021 y el futuro de un enfoque transnacional de la arbitrabilidad de los procedimientos de insolvencia

A principios de este año, un subgrupo de la Comisión de Arbitraje de la IBA publicó sus Herramientas sobre Insolvencia y Arbitraje (las "Herramientas")^[1] Aunque el proyecto se inició antes del brote de coronavirus, su publicación es particularmente oportuna y de gran importancia dadas las graves perturbaciones económicas causadas por la actual pandemia y el aumento sustancial de las insolvencias empresariales que se espera en la mayoría de los sectores.

Concebido para abordar la intersección de la insolvencia y el arbitraje, el Toolkit considera la tensión que surge de los intereses de política pública contrapuestos del arbitraje internacional y la legislación nacional sobre insolvencia. Más concretamente, pretende ofrecer a las partes, los árbitros y los abogados orientación para navegar por cuestiones, entre otras, sobre 1) si el tribunal tiene la jurisdicción necesaria que le permita continuar con el arbitraje; 2) si el deudor en cuestión sigue teniendo capacidad legal para participar en el arbitraje y 3) si el laudo emitido será ejecutable.

A continuación se pretende abordar la tensión existente entre los intereses contrapuestos de orden público de la insolvencia y el arbitraje internacional, así como el impacto perjudicial que tienen los enfoques nacionales divergentes a la hora de abordar estas intersecciones conflictivas. Para ello, el artículo se basa en los antecedentes y la estructura del Conjunto de herramientas, así como en los objetivos que informaron el proyecto.

Arbitraje frente a insolvencia

La naturaleza y los objetivos divergentes del arbitraje internacional y de la legislación sobre insolvencia no son fácilmente conciliables y su relación puede dar lugar a importantes conflictos de intereses políticos. La tensión inherente se ha descrito a menudo como una tensión entre extremos casi polares según la cual "la política de quiebra ejerce una atracción inexorable hacia la centralización, mientras que la política de arbitraje aboga por un enfoque descentralizado"^[2].

En términos generales, el arbitraje comercial constituye un "mecanismo basado en el consentimiento para la resolución de reclamaciones en un foro privado fuera de los tribunales, que con frecuencia da lugar a un laudo internacionalmente ejecutable"^[3] La propia esencia del proceso se deriva de la autonomía de las partes, la confidencialidad y el objetivo de mantener y dar reconocimiento al acuerdo mutuo de las partes para el arbitraje.

Un procedimiento de insolvencia, por el contrario, describe un "proceso colectivo, basado en los tribunales para resolver los intereses de una pluralidad de partes, y generalmente prohíbe la realización de acciones individuales de ejecución contra la parte insolvente con el fin de proteger el interés colectivo"^[4] A diferencia del arbitraje, su objetivo es "maximizar el valor de los activos de la parte insolvente y distribuirlos adecuadamente entre terceros acreedores, mediante un proceso estructurado, centralizado y transparente"^[5].

Conscientes de estos objetivos políticos distintivos, los ordenamientos jurídicos nacionales han adoptado enfoques divergentes a la hora de regular los efectos que los procedimientos de insolvencia pueden tener sobre los procedimientos de arbitraje previstos o pendientes. Dado que el impacto de la realización de tales procedimientos paralelos, dependerá en gran medida de la ley de la sede y del contrato, así como de las leyes aplicables a la insolvencia, las respuestas coexistentes a nivel nacional y la falta de armonización entre ellas presentan una serie de problemas de conflicto de leyes, no menos importante en relación con:

• La ejecución de la medida cautelar antiarbitral;
• La capacidad jurídica para el arbitraje;
• La autoridad de los Estados para regular los arbitrajes nacionales frente a los no nacionales.

Objetivos del conjunto de herramientas de la IBA

En el actual clima de incertidumbre y perturbación económica mundial, es probable que el aumento de las insolvencias empresariales rivalice con las cifras observadas durante la crisis financiera de 2009. En consecuencia, dado que muchas partes se encontrarán en litigio con entidades insolventes o que pronto serán insolventes, o contemplarán la posibilidad de presentar demandas contra ellas, muchas empresas están optando sensatamente por resolver sus litigios a través de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

El arbitraje internacional se ha convertido cada vez más en el principal instrumento para resolver litigios comerciales transfronterizos complejos. Sin embargo, la ausencia de un marco completo, cohesivo y bien definido sobre la arbitrabilidad de los procedimientos de insolvencia en el arbitraje internacional crea incertidumbre y falta de previsibilidad. Dado que los casos se resuelven caso por caso, con resultados incoherentes e incluso contradictorios, la necesidad de encontrar posibles soluciones en este ámbito es cada vez más acuciante. Por lo tanto, el Toolkit ofrece un valioso punto de referencia para identificar las cuestiones jurídicas derivadas de los procedimientos de insolvencia paralelos iniciados contra las partes en arbitrajes nacionales o internacionales. A la luz de las repercusiones socioeconómicas de la pandemia mundial de COVID-19, el abanico de posibles respuestas que ofrece podría contribuir a mitigar futuros riesgos derivados de la insolvencia de una contraparte.

Estructura

Informes nacionales

Dado que es probable que la jurisdicción nacional en la que se lleve a cabo la insolvencia sea también el lugar en el que se solicite la ejecución, los informes nacionales constituyen una piedra angular esencial del Conjunto de herramientas.

Elaborados por destacados expertos de 19 países, se basan en una encuesta de 35 preguntas para ofrecer más claridad sobre la forma en que las leyes específicas de cada jurisdicción abordan las cuestiones relativas a la intersección de la insolvencia y el arbitraje en diversas circunstancias.

La sección I se centra en el impacto de la insolvencia nacional en el arbitraje nacional o extranjero. Consta de tres partes.

La Parte I se centra en el impacto que los procedimientos de insolvencia pueden tener en la capacidad de iniciar o continuar un arbitraje. Entre las cuestiones tratadas se incluyen las relativas a las suspensiones automáticas; las áreas del derecho excluidas del arbitraje; las distinciones establecidas entre los procedimientos de arbitraje afectados por insolvencias que tienen por objeto la liquidación de la empresa frente a la rehabilitación financiera, así como las diferenciaciones que se establecen entre los procedimientos de arbitraje pendientes en el momento de la apertura y los iniciados tras el inicio del procedimiento de insolvencia.

La Parte II aborda los aspectos procesales y administrativos que pueden surgir al tramitarse simultáneamente procedimientos de arbitraje e insolvencia. Se presta atención al impacto que la apertura de un procedimiento de insolvencia puede tener sobre la validez de las medidas cautelares; la capacidad de las partes insolventes para resolver disputas, así como la capacidad de los deudores para arbitrar en su propio nombre.

La Parte III examina la ejecutoriedad de los laudos. Trata de responder a las cuestiones relativas a la situación de los créditos perseguidos si el laudo definitivo no se ha dictado o ha devenido ejecutivo; si el crédito contenido en un laudo arbitral equivale a un título válido a efectos del procedimiento de insolvencia, así como qué requisitos adicionales pueden aplicarse para que se acepten los laudos extranjeros.

El segundo escenario en el que pueden cruzarse arbitraje e insolvencia se aborda en la Sección II y se refiere a los procedimientos de insolvencia abiertos en una jurisdicción distinta a la estudiada y los efectos concomitantes sobre los arbitrajes con sede en esta última. Las cuestiones tratadas, entre otras, giran en torno a la necesidad de reconocimiento formal de los procedimientos de insolvencia extranjeros, la aplicabilidad de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza (1997)^[6] y el reconocimiento de las insolvencias extranjeras en virtud del Reglamento de insolvencia de la UE (2015)^[7].

Informe Explicativo

El Informe Explicativo y el Informe Nacional siguen la misma estructura general y deben utilizarse conjuntamente. Sin embargo, a diferencia de este último, el Informe Explicativo pretende proporcionar el contexto que subyace a cada pregunta de la encuesta y resumir los enfoques predominantes y secundarios que se observan en los Informes Nacionales.

Lista de control

La Lista de control constituye la última parte de la Guía práctica. No pretende ser exhaustiva de todos los posibles matices que puedan surgir en virtud de las leyes específicas aplicables al arbitraje, ni está diseñada para abordar todas las cuestiones que puedan plantearse a los árbitros para su resolución, sino que constituye un marco práctico que permite a los árbitros, las partes y los abogados reconocer y abordar el impacto potencial de la insolvencia en los procedimientos lo antes posible para evitar consecuencias potencialmente irreversibles.

Ante la recesión mundial, así como el previsible aumento de las insolvencias y litigios transfronterizos, es probable que la disparidad entre los intereses de orden público contrapuestos entre el arbitraje internacional, por un lado, y la legislación nacional en materia de insolvencia, por otro, sea cada vez más crítica. En los últimos años, se han dado pasos importantes hacia el desarrollo de normativas destinadas a garantizar un enfoque más coherente. El Reglamento de la UE sobre insolvencia, así como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Insolvencia Transfronteriza y la Guía Legislativa sobre Derecho de Insolvencia son ejemplos que reflejan la conveniencia de una mayor regulación transnacional. La elaboración de una guía legislativa de este tipo implica sin duda una serie de retos. No obstante, los beneficios correspondientes pueden incluir una mayor certidumbre y previsibilidad para la comunidad empresarial internacional, una reducción de los costes de transacción, una mayor transparencia y una mayor confianza en el sistema jurídico internacional.

El nuevo Toolkit puede no ofrecer un conjunto universal de principios que sea capaz de abordar la amplia gama de escenarios en los que el arbitraje y la insolvencia pueden solaparse, ni pretende hacerlo. Sin embargo, propone soluciones que podrían allanar el camino para el desarrollo de un enfoque coherente en la determinación de la arbitrabilidad de los litigios de insolvencia.

Recursos

1. Disponible en: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' en International Arbitration Report. Número 14, p10. Disponible en: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Disponible en: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

El contenido de este artículo pretende ofrecer una guía general sobre el tema. Deberá solicitar asesoramiento especializado sobre sus circunstancias específicas.