Австрия: Инструментарий IBA 2021 года и будущее транснационального подхода к арбитрабильности дел о несостоятельности

В начале этого года подгруппа Комитета по арбитражу IBA опубликовала Руководство по вопросам несостоятельности и арбитража ("Руководство").^[1] Хотя проект был начат еще до вспышки коронавируса, его выпуск особенно своевременен и имеет большое значение, учитывая серьезные экономические потрясения, вызванные нынешней пандемией, и значительное увеличение числа корпоративных банкротств, ожидаемое в большинстве секторов.

Задуманное как решение проблемы пересечения несостоятельности и арбитража, данное пособие рассматривает противоречия, возникающие в связи с конкурирующими интересами государственной политики в области международного арбитража и национального законодательства о несостоятельности. В частности, он призван помочь сторонам, арбитрам и адвокатам сориентироваться в решении, в частности, вопросов: 1) обладает ли арбитражный суд необходимой юрисдикцией, позволяющей ему продолжать арбитражное разбирательство; 2) сохраняет ли должник правоспособность участвовать в арбитражном разбирательстве; 3) подлежит ли вынесенное арбитражное решение принудительному исполнению.

Цель данной статьи - рассмотреть противоречие между конкурирующими интересами публичного порядка в сфере несостоятельности и международного арбитража, а также пагубное влияние, которое оказывают различия в национальных подходах при решении этих противоречивых вопросов. Для этого статья опирается на историю вопроса и структуру Инструментария, а также на цели, которые лежали в основе проекта.

Арбитраж против несостоятельности

Различия в характере и целях международного арбитража и законодательства о несостоятельности нелегко примирить, и их взаимосвязь может привести к существенному конфликту политических интересов. Присущее им противоречие часто описывается как противоречие между почти полярными крайностями, когда "политика в области банкротства неумолимо тяготеет к централизации, в то время как арбитражная политика выступает за децентрализованный подход"^[2].

В общем смысле коммерческий арбитраж представляет собой "основанный на согласии механизм урегулирования претензий на частном внесудебном форуме, результатом которого часто является решение, имеющее международную силу"^[3]. Суть процесса вытекает из автономии сторон, конфиденциальности и цели поддержания и признания взаимного согласия сторон на арбитраж.

Производство по делу о несостоятельности, напротив, представляет собой "коллективный судебный процесс, направленный на урегулирование интересов множества сторон, и, как правило, запрещает проведение индивидуальных исполнительных действий против несостоятельной стороны в целях защиты коллективных интересов"^[4]. В отличие от арбитража, его цель - "максимизировать стоимость активов несостоятельной стороны и надлежащим образом распределить их между кредиторами третьих сторон посредством структурированного, централизованного и прозрачного процесса"^[5].

Учитывая эти отличительные политические цели, национальные правовые системы применяют различные подходы к регулированию последствий, которые производство по делу о несостоятельности может иметь для планируемого или ведущегося арбитражного разбирательства. Поскольку последствия проведения такого параллельного производства будут в значительной степени зависеть от законодательства места нахождения и договора, а также от законодательства, применимого к несостоятельности, сосуществующие на национальном уровне ответные меры и отсутствие согласованности между ними создают ряд коллизионных проблем, не в последнюю очередь в отношении:

• Исполнение антиарбитражного запрета;
• правоспособности арбитража;
• полномочий государств по регулированию внутренних и не внутренних арбитражных разбирательств.

Цели Инструментария IBA

В нынешних условиях глобальной экономической неопределенности и потрясений рост числа корпоративных банкротств, вероятно, сравняется с показателями, наблюдавшимися во время финансового кризиса 2009 года. Соответственно, поскольку многие стороны могут оказаться в споре с несостоятельными или скоро несостоятельными организациями или рассматривать возможность предъявления им претензий, многие компании разумно предпочитают урегулировать споры с помощью альтернативных механизмов разрешения споров.

Международный арбитраж все чаще используется в качестве основного инструмента для разрешения сложных коммерческих трансграничных споров. Тем не менее отсутствие всеобъемлющей, целостной и четко определенной системы, определяющей арбитрабельность производства по делам о несостоятельности в международном арбитраже, создает неопределенность и отсутствие предсказуемости. В условиях, когда дела рассматриваются в каждом конкретном случае, что приводит к непоследовательным и даже противоречивым результатам, потребность в возможных решениях в этой области становится все более насущной. Таким образом, данное пособие является ценным справочным материалом для выявления правовых проблем, возникающих в ходе параллельных производств по делам о несостоятельности, возбужденных в отношении сторон внутренних или международных арбитражных разбирательств. В свете социально-экономических последствий глобальной пандемии COVID-19 предлагаемый в нем спектр возможных решений может способствовать снижению будущих рисков, связанных с несостоятельностью контрагента.

Структура

Национальные отчеты

Поскольку национальная юрисдикция, в которой осуществляется банкротство, также, скорее всего, будет местом, где будет подан иск о принудительном взыскании, национальные отчеты являются важнейшим краеугольным камнем Инструментария.

Они подготовлены ведущими экспертами из 19 стран и основаны на опросе, состоящем из 35 вопросов, что позволяет получить более четкое представление о том, как законодательство конкретной юрисдикции подходит к вопросам, касающимся пересечения несостоятельности и арбитража в различных обстоятельствах.

Раздел I посвящен влиянию национальной несостоятельности на внутренний или иностранный арбитраж. Он состоит из трех частей.

Часть I посвящена влиянию производства по делу о несостоятельности на возможность начать или продолжить арбитражное разбирательство. Затрагиваются такие вопросы, как автоматическое прекращение производства; области права, исключающие возможность арбитражного разбирательства; различия между арбитражными разбирательствами, затрагивающими несостоятельность, направленную на ликвидацию компании и на финансовое оздоровление, а также различия между арбитражными разбирательствами, ведущимися на момент открытия, и арбитражными разбирательствами, начатыми после открытия производства по делу о несостоятельности.

В части II рассматриваются процессуальные и административные аспекты, которые могут возникнуть при одновременном ведении арбитражного производства и производства по делу о несостоятельности. Внимание обращается на то, как открытие производства по делу о несостоятельности может повлиять на действительность обеспечительных мер; на способность несостоятельных сторон урегулировать споры, а также на способность должников проводить арбитражные разбирательства от своего имени.

В части III рассматривается вопрос о возможности приведения в исполнение арбитражных решений. Она призвана ответить на вопросы, касающиеся статуса предъявленных требований, если окончательное арбитражное решение не было вынесено или вступило в законную силу; является ли кредит, содержащийся в арбитражном решении, действительным титулом для целей производства по делу о несостоятельности, а также какие дополнительные требования могут применяться для принятия иностранных арбитражных решений.

Второй сценарий, при котором арбитраж и несостоятельность могут пересекаться, рассматривается в разделе II и касается производства по делу о несостоятельности, открытого в иной юрисдикции, чем рассматриваемая, и сопутствующих последствий для арбитражных разбирательств, проводимых в рамках последней. Обсуждаются, в частности, вопросы, касающиеся необходимости официального признания иностранного производства по делу о несостоятельности, применимости Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997)^[6] и признания иностранных несостоятельностей в соответствии с Постановлением ЕС о несостоятельности (2015)^[7].

Пояснительный доклад

Пояснительный и Национальный отчеты имеют одинаковую общую структуру и должны использоваться совместно. Однако в отличие от них пояснительный отчет призван обеспечить контекст для каждого вопроса исследования и обобщить преобладающие и вторичные подходы, рассматриваемые в национальных отчетах.

Контрольный список

Контрольный список является заключительной частью Инструментария. Он не претендует на то, чтобы исчерпать все возможные нюансы, которые могут возникнуть в соответствии с конкретным законодательством, применимым к арбитражному разбирательству, и не призван ответить на все вопросы, которые могут быть поставлены перед арбитрами для разрешения. Скорее, он представляет собой практическую основу, позволяющую арбитрам, сторонам и адвокатам как можно раньше распознать и устранить потенциальное влияние несостоятельности на разбирательство, чтобы избежать потенциально необратимых последствий.

В условиях глобальной рецессии, а также ожидаемого роста числа трансграничных несостоятельностей и споров противоречие между конкурирующими интересами публичного порядка между международным арбитражем, с одной стороны, и национальным законодательством о несостоятельности - с другой, вероятно, будет становиться все более острым. В последние годы были сделаны значительные шаги в направлении разработки нормативных актов, направленных на обеспечение более последовательного подхода. Постановление ЕС о несостоятельности, а также Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности являются примерами, отражающими желательность более транснационального регулирования. Разработка такого руководства для законодательных органов, несомненно, сопряжена с рядом трудностей. Тем не менее, соответствующие преимущества могут включать в себя большую определенность и предсказуемость для международного делового сообщества, снижение операционных издержек, повышение прозрачности и доверия к международной правовой системе.

Новый инструментарий не может предложить универсальный набор принципов, способный охватить широкий спектр сценариев, в которых арбитраж и несостоятельность могут пересекаться, да он и не претендует на это. Однако в нем предлагаются решения, которые могут проложить путь к выработке последовательного подхода к определению арбитрабильности споров о несостоятельности.

Ресурсы

1. Доступно по: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] 'Insolvency and International Arbitration' in International Arbitration Report. Issue 14, p10. Доступно по ссылке: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Доступно по адресу: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Доступно по адресу: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Применительно к вашим конкретным обстоятельствам следует обращаться за консультацией к специалистам.