Österrike: IBA Toolkit 2021 och framtiden för ett transnationellt förhållningssätt till skiljedomsförfaranden i insolvensförfaranden

Tidigare i år publicerade en undergrupp till IBA:s Committee on Arbitration sin Toolkit on Insolvency and Arbitration ("Toolkit")^[1]. Även om projektet påbörjades före coronavirusutbrottet är publiceringen särskilt läglig och av stor betydelse med tanke på de allvarliga ekonomiska störningar som den pågående pandemin har orsakat och den betydande ökningen av företagsinsolvenser som förväntas inom de flesta sektorer.

Verktygslådan är utformad för att hantera skärningspunkten mellan insolvens och skiljeförfarande och tar upp de spänningar som uppstår till följd av konkurrerande allmänintressen i internationella skiljeförfaranden och nationell insolvenslagstiftning. Mer specifikt syftar den till att ge parter, skiljemän och advokater vägledning i frågor som bland annat rör 1) huruvida skiljenämnden har den jurisdiktion som krävs för att fortsätta skiljeförfarandet, 2) huruvida gäldenären i fråga fortfarande har rättskapacitet att delta i skiljeförfarandet och 3) huruvida den meddelade skiljedomen kommer att vara verkställbar.

I det följande behandlas spänningen mellan de konkurrerande allmänna intressena av insolvens och internationellt skiljeförfarande samt den negativa inverkan som skilda nationella synsätt har när dessa motstridiga skärningspunkter hanteras. För detta ändamål utgår artikeln från verktygslådans bakgrund och struktur samt de mål som låg till grund för projektet.

Skiljeförfarande kontra insolvens

De skilda syftena med internationellt skiljeförfarande och insolvensrätt är inte lätta att förena och förhållandet mellan dem kan ge upphov till betydande konflikter mellan olika politiska intressen. Den inneboende spänningen har ofta beskrivits som en spänning mellan nära polära ytterligheter där "konkurspolitiken utövar en obeveklig dragning mot centralisering medan skiljedomspolitiken förespråkar ett decentraliserat tillvägagångssätt."^[2]

I allmänna ordalag utgör kommersiellt skiljeförfarande en "samtyckesbaserad mekanism för att lösa tvister i ett privat forum utanför domstol, vilket ofta resulterar i en internationellt verkställbar skiljedom."^[3] Själva kärnan i processen bygger på parternas självständighet, sekretess och syftet att upprätthålla och erkänna parternas ömsesidiga överenskommelse om skiljeförfarande.

Ett insolvensförfarande, däremot, beskriver en "kollektiv, domstolsbaserad process för att lösa ett flertal parters intressen och förbjuder i allmänhet enskilda verkställighetsåtgärder mot den insolventa parten i syfte att skydda det kollektiva intresset."^[4] Till skillnad från skiljeförfarande syftar det till att "maximera värdet av den insolventa partens tillgångar och på lämpligt sätt fördela dessa mellan tredje mans borgenärer, genom en strukturerad, centraliserad och öppen process."^[5]

Med hänsyn till dessa skilda politiska mål har nationella rättssystem valt olika tillvägagångssätt för att reglera de effekter som insolvensförfaranden kan ha på planerade eller pågående skiljeförfaranden. Eftersom effekterna av att genomföra sådana parallella förfaranden i stor utsträckning beror på vilken lag som gäller för sätet och avtalet samt vilka lagar som är tillämpliga på insolvensen, ger samexisterande svar på nationell nivå och bristen på harmonisering mellan dem upphov till ett antal lagkonfliktfrågor, inte minst i förhållande till

• Verkställighet av föreläggande om förbud mot skiljeförfarande;
• Den rättsliga förmågan att genomföra skiljeförfaranden;
• Staters befogenhet att reglera inhemska respektive utländska skiljeförfaranden.

Målen med IBA:s verktygslåda

I det rådande klimatet av global ekonomisk osäkerhet och störning är det troligt att ökningen av företagskonkurser kommer att konkurrera med de siffror som sågs under finanskrisen 2009. Eftersom många parter kommer att befinna sig i tvist med eller överväga krav mot insolventa eller snart insolventa enheter, väljer många företag förnuftigt nog att lösa tvister genom alternativa tvistlösningsmekanismer.

Internationellt skiljeförfarande har alltmer kommit att betraktas som det främsta instrumentet för att lösa komplexa, kommersiella gränsöverskridande tvister. Avsaknaden av ett heltäckande, sammanhängande och väldefinierat ramverk för hur insolvensförfaranden kan prövas i internationella skiljeförfaranden skapar dock osäkerhet och bristande förutsägbarhet. Eftersom mål behandlas från fall till fall, vilket leder till inkonsekventa och till och med motsägelsefulla resultat, har behovet av möjliga lösningar på detta område blivit alltmer angeläget. Verktygslådan utgör därför en värdefull referenspunkt för att identifiera rättsliga frågor som uppkommer i samband med parallella insolvensförfaranden mot parter i inhemska eller internationella skiljeförfaranden. Mot bakgrund av de socioekonomiska återverkningarna av den globala COVID-19-pandemin kan de olika möjliga svar som erbjuds bidra till att minska framtida risker till följd av en motparts insolvens.

Struktur

Nationella rapporter

Eftersom den nationella jurisdiktion där insolvensen genomförs sannolikt också är den plats där verkställighet söks, utgör nationella rapporter en viktig hörnsten i verktygslådan.

De är författade av ledande experter från 19 länder och baseras på en enkät med 35 frågor för att ge mer klarhet i hur de jurisdiktionsspecifika lagarna hanterar frågor som rör skärningspunkten mellan insolvens och skiljeförfarande under olika omständigheter.

Avsnitt I handlar om den nationella insolvensens inverkan på inhemska eller utländska skiljeförfaranden. Det består av tre delar.

Del I fokuserar på den inverkan som insolvensförfaranden kan ha på möjligheten att påbörja eller fortsätta ett skiljeförfarande. Frågor som berörs är bl.a. frågor om automatiska vilandeförklaringar, rättsområden som är uteslutna från skiljeförfarande, skillnader mellan skiljeförfaranden som påverkas av insolvens som syftar till företagslikvidation respektive finansiell rehabilitering samt skillnader mellan skiljeförfaranden som pågår vid tidpunkten för inledandet och sådana som inleds efter det att insolvensförfarandet har inletts.

I del II behandlas processuella och administrativa aspekter som kan uppkomma när skiljeförfaranden och insolvensförfaranden pågår samtidigt. Uppmärksamhet riktas mot den inverkan som inledandet av ett insolvensförfarande kan ha på giltigheten av interimistiska åtgärder, insolventa parters förmåga att lösa tvister samt gäldenärers möjlighet att skilja i eget namn.

I del III behandlas frågan om skiljedomars verkställbarhet. Den syftar till att besvara frågor om vilken status som tillvaratagna fordringar har om den slutliga skiljedomen inte har meddelats eller har blivit verkställbar, om krediten i en skiljedom utgör en giltig titel i insolvensförfarandet samt vilka ytterligare krav som kan gälla för att utländska skiljedomar ska kunna godtas.

Det andra scenariot där skiljeförfarande och insolvens kan sammanfalla behandlas i avsnitt II och avser insolvensförfaranden som inletts i en annan jurisdiktion än den undersökta och de därmed sammanhängande effekterna på skiljeförfaranden som har sitt säte i den senare. Frågor som diskuteras rör bl.a. behovet av formellt erkännande av utländska insolvensförfaranden, tillämpligheten av UNCITRAL:s modellag om gränsöverskridande insolvens (1997)^[6] och erkännande av utländska insolvensförfaranden enligt EU:s insolvensförordning (2015)^[7].

Förklarande rapport

Den förklarande rapporten och de nationella rapporterna följer samma övergripande struktur och ska användas tillsammans. Till skillnad från den senare försöker den förklarande rapporten dock ge sammanhang bakom varje enkätfråga och sammanfatta rådande och sekundära tillvägagångssätt som framgår av de nationella rapporterna.

Checklista

Checklistan utgör den sista delen av verktygslådan. Den är inte avsedd att vara uttömmande för alla möjliga nyanser som kan uppstå enligt de specifika lagar som är tillämpliga på skiljeförfarandet och inte heller är den utformad för att ta upp alla frågor som kan ställas till skiljemännen för lösning. Den utgör snarare ett praktiskt ramverk som gör det möjligt för skiljemän, parter och ombud att erkänna och ta itu med den potentiella inverkan av insolvens på förfarandet så tidigt som möjligt för att undvika potentiellt oåterkalleliga konsekvenser.

Mot bakgrund av den globala lågkonjunkturen och den förväntade ökningen av gränsöverskridande insolvenser och tvister kommer skillnaden mellan konkurrerande allmänintressen mellan internationella skiljeförfaranden å ena sidan och nationell insolvenslagstiftning å andra sidan sannolikt att bli allt mer kritisk. Under de senaste åren har viktiga framsteg gjorts när det gäller att utveckla regler som syftar till att säkerställa ett mer konsekvent tillvägagångssätt. EU:s insolvensförordning samt UNCITRAL:s modellag om gränsöverskridande insolvens och lagstiftningsguide om insolvensrätt är exempel som visar att det är önskvärt med mer gränsöverskridande reglering. Utvecklingen av en sådan lagstiftningsguide innebär utan tvekan ett antal utmaningar. Icke desto mindre kan de motsvarande fördelarna innefatta större säkerhet och förutsägbarhet för det internationella näringslivet, minskade transaktionskostnader, ökad öppenhet och större förtroende för det internationella rättssystemet.

Den nya verktygslådan erbjuder kanske inte en universell uppsättning principer som kan hantera det breda spektrum av scenarier där skiljeförfarande och insolvens kan överlappa varandra, och den gör inte heller anspråk på att göra det. Den innehåller dock förslag till lösningar som kan bana väg för utvecklingen av ett konsekvent tillvägagångssätt för att avgöra om insolvenstvister är skiljedombara.

Resurser

1. Tillgänglig via: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" i International Arbitration Report. Utgåva 14, s. 10. Tillgänglig via: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, s. 1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, s. 1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, s. 10.
6. 6 Tillgänglig via: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Tillgänglig via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialistrådgivning bör sökas om dina specifika omständigheter.