Avstrija: 2021 IBA Toolkit in prihodnost nadnacionalnega pristopa k arbitrabilnosti postopkov v primeru insolventnosti

Čeprav se je projekt začel pred izbruhom koronavirusa, je njegova objava še posebej aktualna in zelo pomembna zaradi hudih gospodarskih motenj, ki jih je povzročila trenutna pandemija, in znatnega povečanja stečajev podjetij, ki se pričakuje v večini sektorjev^.

Orodje je zasnovano tako, da obravnava prepletanje insolventnosti in arbitraže ter obravnava napetosti, ki izhajajo iz konkurenčnih interesov javne politike mednarodne arbitraže in nacionalne zakonodaje o insolventnosti. Natančneje naj bi strankam, arbitrom in svetovalcem ponudil smernice za reševanje vprašanj, med drugim o tem, 1) ali ima sodišče potrebno pristojnost, ki bi mu omogočila nadaljevanje arbitraže; 2) ali ima zadevni dolžnik še naprej pravno sposobnost za sodelovanje v arbitraži in 3) ali bo izdana odločba izvršljiva.

V nadaljevanju si prizadevamo obravnavati napetost med nasprotujočimi si javnopolitičnimi interesi insolventnosti in mednarodne arbitraže ter škodljive posledice, ki jih imajo različni nacionalni pristopi pri obravnavi teh nasprotujočih si presečišč. V ta namen se članek opira na ozadje in strukturo zbirke orodij ter cilje, ki so bili podlaga za projekt.

Arbitraža v primerjavi z insolventnostjo

Različne narave in ciljev mednarodne arbitraže in insolvenčnega prava ni lahko uskladiti, njuno razmerje pa lahko povzroči znatna nasprotja političnih interesov. Prirojena napetost je bila pogosto opisana kot nasprotje med skoraj polarnimi skrajnostmi, pri čemer "stečajna politika neizprosno teži k centralizaciji, medtem ko arbitražna politika zagovarja decentraliziran pristop"^[2].

Na splošno je poslovna arbitraža "mehanizem, ki temelji na soglasju, za reševanje zahtevkov na zasebnem forumu zunaj sodišča, katerega rezultat je pogosto mednarodno izvršljiva odločba"^[3]. Bistvo postopka izhaja iz avtonomije strank, zaupnosti in cilja, da se podpre in prizna vzajemni dogovor strank o arbitraži.

Nasprotno pa postopek v primeru insolventnosti opisuje "kolektivni, sodni postopek za reševanje interesov več strank in na splošno prepoveduje izvajanje posameznih izvršilnih ukrepov zoper insolventno stranko, da bi se zaščitil kolektivni interes."^[4] V nasprotju z arbitražo je njegov cilj "maksimirati vrednost premoženja insolventne stranke in ga ustrezno razdeliti med upnike tretjih strank s pomočjo strukturiranega, centraliziranega in preglednega postopka."^[5]

Ob upoštevanju teh različnih ciljev politike so nacionalni pravni sistemi sprejeli različne pristope pri urejanju učinkov, ki jih imajo lahko insolvenčni postopki na načrtovane ali tekoče arbitražne postopke. Ker bo učinek vodenja takšnih vzporednih postopkov v veliki meri odvisen od prava sedeža in pogodbe ter prava, ki se uporablja za insolventnost, so sočasni odzivi na nacionalni ravni in pomanjkanje usklajenosti med njimi predstavljajo številna kolizijska vprašanja, nenazadnje v zvezi z

• izvrševanjem protiarbitražne odredbe;
• pravno sposobnostjo za arbitražo;
• pristojnostjo držav za urejanje domačih in nedomačih arbitraž.

Cilji zbirke orodij IBA

V sedanjih razmerah svetovne gospodarske negotovosti in motenj bo število insolventnih postopkov podjetij verjetno doseglo število, ki je bilo opazno med finančno krizo leta 2009. Ker se bodo številne stranke znašle v sporu z insolventnimi subjekti ali subjekti, ki bodo kmalu postali insolventni, ali bodo razmišljale o zahtevkih proti njim, se mnoga podjetja razumno odločajo za reševanje sporov z mehanizmi alternativnega reševanja sporov.

Mednarodna arbitraža se vse bolj uveljavlja kot glavni instrument za reševanje zapletenih čezmejnih gospodarskih sporov. Vendar pa odsotnost celovitega, skladnega in dobro opredeljenega okvira glede arbitrabilnosti postopkov v primeru insolventnosti v mednarodni arbitraži povzroča negotovost in pomanjkanje predvidljivosti. Ker se primeri obravnavajo od primera do primera, pri čemer prihaja do nedoslednih in celo nasprotujočih si izidov, je potreba po možnih rešitvah na tem področju vse bolj pereča. Zbirka orodij zato ponuja dragoceno referenčno točko za opredelitev pravnih vprašanj, ki izhajajo iz vzporednih postopkov v primeru insolventnosti, ki se vodijo proti strankam domačih ali mednarodnih arbitraž. Glede na družbeno-gospodarske posledice svetovne pandemije COVID-19 bi lahko vrsta možnih odzivov, ki jih ponuja, prispevala k zmanjšanju prihodnjih tveganj zaradi insolventnosti nasprotne stranke.

Struktura

Nacionalna poročila

Ker bo nacionalna jurisdikcija, v kateri se izvaja insolventnost, verjetno tudi kraj, kjer se bo zahtevala izvršba, so nacionalna poročila bistveni temelj zbirke orodij.

Pripravili so jih vodilni strokovnjaki iz 19 držav in temeljijo na raziskavi s 35 vprašanji, da bi zagotovili večjo jasnost glede tega, kako zakonodaja posamezne jurisdikcije obravnava vprašanja v zvezi s prepletom insolventnosti in arbitraže v različnih okoliščinah.

Oddelek I se osredotoča na vpliv nacionalne insolventnosti na domačo ali tujo arbitražo. Sestavljen je iz treh delov.

Del I se osredotoča na vpliv, ki ga ima lahko postopek zaradi insolventnosti na možnost začetka ali nadaljevanja arbitraže. Zadevna vprašanja vključujejo vprašanja v zvezi z avtomatičnimi prekinitvami; področja prava, ki so izključena iz arbitraže; razlikovanje med arbitražnimi postopki, na katere vplivajo insolventni postopki, katerih cilj je likvidacija podjetja, in postopki finančne sanacije ter razlikovanje med arbitražnimi postopki, ki potekajo v času začetka, in tistimi, ki se začnejo po začetku insolventnega postopka.

Del II obravnava postopkovne in upravne vidike, ki se lahko pojavijo ob hkratnem vodenju arbitražnega postopka in postopka zaradi insolventnosti. Pozornost je namenjena vplivu, ki ga ima lahko začetek postopka zaradi insolventnosti na veljavnost začasnih ukrepov, sposobnost insolventnih strank, da rešujejo spore, in sposobnost dolžnikov, da v svojem imenu opravljajo arbitražo.

Del III obravnava izvršljivost arbitražnih odločb. V njem so iskani odgovori na vprašanja glede statusa uveljavljenih terjatev, če končna odločba ni bila izdana ali je postala izvršljiva; ali kredit iz arbitražne odločbe pomeni veljavni pravni naslov za namene postopka zaradi insolventnosti ter katere dodatne zahteve se lahko uporabljajo za sprejem tujih odločb.

Drugi scenarij, v katerem se lahko prepletata arbitraža in insolventnost, je obravnavan v oddelku II in se nanaša na postopke zaradi insolventnosti, ki so se začeli v jurisdikciji, ki ni obravnavana, ter na spremljajoče učinke na arbitraže s sedežem v slednji. Obravnavana vprašanja se med drugim nanašajo na potrebo po uradnem priznanju tujih postopkov zaradi insolventnosti, uporabo vzorčnega zakona UNCITRAL o čezmejni insolventnosti (1997)^[6] in priznavanje tujih insolventnosti v skladu z uredbo EU o insolventnosti (2015)^[7].

Pojasnjevalno poročilo

Obrazložitveno in nacionalno poročilo imata enako splošno strukturo in ju je treba uporabljati skupaj. Za razliko od slednjega pa je namen Pojasnjevalnega poročila zagotoviti kontekst za vsako anketno vprašanje ter povzeti prevladujoče in sekundarne pristope, opažene v nacionalnih poročilih.

Kontrolni seznam

Kontrolni seznam je zadnji del zbirke orodij. Ni namenjen temu, da bi izčrpno opisal vse možne nianse, ki se lahko pojavijo v skladu s posebnimi zakoni, ki se uporabljajo za arbitražo, niti da bi obravnaval vsa vprašanja, ki se lahko arbitrom predložijo v reševanje. Predstavlja pa praktični okvir, ki arbitrom, strankam in svetovalcem omogoča, da čim prej prepoznajo in obravnavajo morebitni vpliv insolventnosti na postopek, da bi se izognili morebitnim nepopravljivim posledicam.

Zaradi svetovne recesije ter pričakovanega porasta čezmejnih insolventnosti in sporov bo neskladje med konkurenčnimi interesi javnega reda med mednarodno arbitražo na eni strani in nacionalno zakonodajo o insolventnosti na drugi verjetno postalo še bolj kritično. V zadnjih letih so bili storjeni pomembni koraki v smeri razvoja predpisov, ki naj bi zagotovili skladnejši pristop. Uredba EU o insolventnosti ter vzorčni zakon UNCITRAL o čezmejni insolventnosti in zakonodajni vodnik o insolvenčnem pravu so primeri, ki odražajo željo po bolj nadnacionalni ureditvi. Razvoj takšnega zakonodajnega vodnika nedvomno vključuje številne izzive. Kljub temu pa lahko sorazmerne koristi vključujejo večjo gotovost in predvidljivost za mednarodno poslovno skupnost, manjše stroške transakcij, večjo preglednost in večje zaupanje v mednarodni pravni sistem.

Novi nabor orodij morda ne ponuja univerzalnega sklopa načel, ki bi lahko obravnaval široko paleto scenarijev, v katerih se arbitraža in insolventnost lahko prekrivata, niti ne trdi, da to počne. Vendar pa predlaga rešitve, ki bi lahko omogočile razvoj doslednega pristopa pri določanju arbitrabilnosti sporov v primeru insolventnosti.

Viri

1. Na voljo prek: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" v International Arbitration Report. Izdaja 14, str. 10. Dostopno prek: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, str. 1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, str. 1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, str. 10.
6. 6 Dostopno prek: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Dostopno prek: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Vsebina tega članka je namenjena splošnemu vodenju po obravnavani temi. O svojih posebnih okoliščinah je treba poiskati strokovni nasvet.