Austria: Il Toolkit IBA 2021 e il futuro di un approccio transnazionale all'arbitrabilità delle procedure di insolvenza

All'inizio di quest'anno, un sottogruppo del Comitato per l'Arbitrato dell'IBA ha pubblicato il Toolkit sull'insolvenza e l'arbitrato (il "Toolkit")^[1]. Sebbene il progetto sia stato avviato prima dell'epidemia di coronavirus, la sua pubblicazione è particolarmente tempestiva e di grande importanza alla luce delle gravi perturbazioni economiche causate dall'attuale pandemia e del sostanziale aumento delle insolvenze societarie previste nella maggior parte dei settori.

Concepito per affrontare l'intersezione tra insolvenza e arbitrato, il Toolkit considera la tensione derivante dagli interessi pubblici concorrenti dell'arbitrato internazionale e della legislazione nazionale sull'insolvenza. Più specificamente, si propone di offrire alle parti, agli arbitri e ai consulenti legali una guida per orientarsi tra le questioni riguardanti, tra l'altro, 1) se il tribunale abbia la necessaria giurisdizione che gli consenta di continuare l'arbitrato; 2) se il debitore in questione continui a possedere la capacità giuridica di partecipare all'arbitrato e 3) se il lodo emesso sia esecutivo.

L'articolo che segue cerca di affrontare la tensione tra gli interessi pubblici concorrenti dell'insolvenza e dell'arbitrato internazionale, nonché l'impatto negativo che approcci nazionali divergenti hanno nell'affrontare queste intersezioni conflittuali. A tal fine, l'articolo si basa sul contesto e sulla struttura del Toolkit, nonché sugli obiettivi che hanno ispirato il progetto.

Arbitrato e insolvenza

La natura e gli obiettivi divergenti dell'arbitrato internazionale e del diritto fallimentare non sono facilmente conciliabili e il loro rapporto può dare origine a conflitti significativi di interessi politici. La tensione intrinseca è stata spesso descritta come una tensione tra estremi quasi polari, per cui "la politica fallimentare esercita un'inesorabile spinta verso la centralizzazione, mentre la politica arbitrale sostiene un approccio decentrato"^[2].

In termini generali, l'arbitrato commerciale costituisce un "meccanismo basato sul consenso per la risoluzione di controversie in un foro privato al di fuori del tribunale, che spesso sfocia in un lodo esecutivo a livello internazionale"^[3] L'essenza stessa del processo deriva dall'autonomia delle parti, dalla riservatezza e dall'obiettivo di sostenere e riconoscere il reciproco accordo delle parti all'arbitrato.

Una procedura d'insolvenza, invece, descrive un "processo collettivo, basato su un tribunale, per risolvere gli interessi di una pluralità di parti, e generalmente proibisce la conduzione di azioni esecutive individuali contro la parte insolvente al fine di proteggere l'interesse collettivo"^[4] A differenza dell'arbitrato, mira a "massimizzare il valore dei beni della parte insolvente e a distribuirli in modo appropriato tra i creditori terzi, attraverso un processo strutturato, centralizzato e trasparente"[^5].

Tenendo conto di questi obiettivi politici distinti, gli ordinamenti giuridici nazionali hanno adottato approcci diversi nel disciplinare gli effetti che le procedure di insolvenza possono avere sui procedimenti arbitrali previsti o in corso. Poiché l'impatto della conduzione di tali procedimenti paralleli dipenderà in larga misura dalla legge della sede e del contratto, nonché dalle leggi applicabili all'insolvenza, le risposte coesistenti a livello nazionale e la mancanza di armonizzazione tra di esse presentano una serie di problemi di conflitto di leggi, non da ultimo in relazione a:

• L'esecuzione di un'ingiunzione anti-arbitrale;
• La capacità giuridica di arbitrare;
• l'autorità degli Stati di regolamentare gli arbitrati nazionali rispetto a quelli non nazionali.

Obiettivi del Toolkit IBA

Nell'attuale clima di incertezza e sconvolgimento dell'economia globale, l'aumento delle insolvenze societarie è probabilmente destinato a rivaleggiare con i numeri registrati durante la crisi finanziaria del 2009. Di conseguenza, dato che molte parti si troveranno a dover affrontare o a contemplare richieste di risarcimento nei confronti di entità insolventi o che lo saranno a breve, molte aziende stanno scegliendo di risolvere le controversie attraverso meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie.

L'arbitrato internazionale è stato sempre più adottato come strumento principale per la risoluzione di complesse controversie commerciali transfrontaliere. Tuttavia, l'assenza di un quadro completo, coeso e ben definito per quanto riguarda l'arbitrabilità delle procedure di insolvenza nell'arbitrato internazionale, crea incertezza e mancanza di prevedibilità. Poiché i casi vengono trattati caso per caso, con esiti incoerenti e persino contraddittori, la necessità di trovare soluzioni possibili in questo settore è diventata sempre più pressante. Il Toolkit offre quindi un prezioso punto di riferimento per individuare le problematiche giuridiche derivanti da procedure parallele di insolvenza portate avanti nei confronti di parti di arbitrati nazionali o internazionali. Alla luce delle ripercussioni socio-economiche della pandemia globale di COVID-19, la gamma di possibili risposte che offre potrebbe contribuire a mitigare i rischi futuri derivanti dall'insolvenza di una controparte.

Struttura

Rapporti nazionali

Poiché la giurisdizione nazionale in cui si verifica l'insolvenza è probabilmente anche quella in cui si cerca di ottenere l'esecuzione, i rapporti nazionali costituiscono una pietra miliare essenziale del Toolkit.

Redatti da esperti di spicco di 19 Paesi, si basano su un sondaggio di 35 domande per offrire maggiore chiarezza su come le leggi specifiche della giurisdizione affrontano le questioni relative all'intersezione tra insolvenza e arbitrato in una serie di circostanze.

La sezione I è incentrata sull'impatto dell'insolvenza nazionale sull'arbitrato nazionale o estero. Si compone di tre parti.

La Parte I si concentra sull'impatto che le procedure di insolvenza possono avere sulla possibilità di avviare o proseguire un arbitrato. Tra le questioni trattate figurano le questioni relative alle sospensioni automatiche, le aree del diritto precluse all'arbitrato, le distinzioni tra i procedimenti arbitrali interessati da insolvenze finalizzate alla liquidazione della società e al risanamento finanziario, nonché le differenziazioni tra i procedimenti arbitrali in corso al momento dell'apertura e quelli avviati dopo l'inizio della procedura di insolvenza.

La Parte II affronta gli aspetti procedurali e amministrativi che possono sorgere quando si svolgono contemporaneamente procedure arbitrali e di insolvenza. L'attenzione è rivolta all'impatto che l'apertura della procedura d'insolvenza può avere sulla validità dei provvedimenti provvisori, sulla capacità delle parti insolventi di risolvere le controversie e sulla capacità dei debitori di arbitrare a proprio nome.

La Parte III esamina l'esecutività dei lodi. Cerca di rispondere alle domande sullo status dei crediti perseguiti se il lodo definitivo non è stato reso o è diventato esecutivo; se il credito contenuto in un lodo arbitrale equivale a un titolo valido ai fini della procedura d'insolvenza e quali requisiti aggiuntivi possono essere applicati per l'accettazione di lodi stranieri.

Il secondo scenario in cui l'arbitrato e l'insolvenza possono intersecarsi è affrontato nella Sezione II e riguarda le procedure di insolvenza aperte in una giurisdizione diversa da quella esaminata e i relativi effetti sugli arbitrati con sede all'interno di quest'ultima. Le questioni discusse, tra l'altro, ruotano attorno alla necessità di un riconoscimento formale delle procedure di insolvenza straniere, all'applicabilità della Legge modello UNCITRAL sull'insolvenza transfrontaliera (1997)^[6] e al riconoscimento delle insolvenze straniere ai sensi del Regolamento UE sull'insolvenza (2015).^[7]

Relazione esplicativa

La Relazione esplicativa e la Relazione nazionale seguono la stessa struttura generale e devono essere utilizzate congiuntamente. A differenza di quest'ultimo, tuttavia, il Rapporto esplicativo cerca di fornire un contesto per ogni domanda del sondaggio e riassume gli approcci prevalenti e secondari visti nei Rapporti nazionali.

Lista di controllo

La Lista di controllo costituisce la parte finale del Toolkit. Non intende essere esaustiva di tutte le possibili sfumature che possono emergere in base alle leggi specifiche applicabili all'arbitrato, né intende affrontare tutte le questioni che possono essere poste agli arbitri per essere risolte. Costituisce piuttosto un quadro pratico che consente agli arbitri, alle parti e ai consulenti legali di riconoscere e affrontare il potenziale impatto dell'insolvenza sul procedimento il più presto possibile per evitare conseguenze potenzialmente irreversibili.

Di fronte alla recessione globale e al previsto aumento delle insolvenze e delle controversie transfrontaliere, è probabile che la disparità tra gli interessi pubblici in competizione tra l'arbitrato internazionale, da un lato, e la legislazione nazionale in materia di insolvenza, dall'altro, diventi sempre più critica. Negli ultimi anni sono stati compiuti importanti passi avanti nello sviluppo di normative volte a garantire un approccio più coerente. Il Regolamento UE sull'insolvenza e la Legge modello UNCITRAL sull'insolvenza transfrontaliera e la Guida legislativa sul diritto dell'insolvenza sono esempi che riflettono l'opportunità di una regolamentazione più transnazionale. Lo sviluppo di una guida legislativa di questo tipo comporta senza dubbio una serie di sfide. Tuttavia, i vantaggi che ne derivano possono essere una maggiore certezza e prevedibilità per la comunità imprenditoriale internazionale, una riduzione dei costi di transazione, una maggiore trasparenza e una maggiore fiducia nel sistema giuridico internazionale.

Il nuovo Toolkit non può offrire un insieme universale di principi in grado di affrontare l'ampia gamma di scenari in cui l'arbitrato e l'insolvenza possono sovrapporsi, né pretende di farlo. Tuttavia, propone soluzioni che potrebbero aprire la strada allo sviluppo di un approccio coerente nel determinare l'arbitrabilità delle controversie in materia di insolvenza.

Risorse

1. Disponibile all'indirizzo: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvency and International Arbitration" in International Arbitration Report. Edizione 14, p10. Disponibile all'indirizzo: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Disponibile all'indirizzo: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Disponibile all'indirizzo: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. È necessario richiedere una consulenza specialistica in merito alla propria situazione specifica.