Austria: 2021 IBA Toolkit și viitorul unei abordări transnaționale a arbitrabilității procedurilor de insolvență

La începutul acestui an, un subgrup al Comitetului de arbitraj al IBA a publicat setul său de instrumente privind insolvența și arbitrajul (denumit în continuare "setul de instrumente")^[1]. Deși proiectul a fost demarat înainte de epidemia de coronavirus, publicarea sa este deosebit de oportună și de mare importanță, având în vedere perturbările economice grave cauzate de pandemia actuală și creșterea substanțială a insolvențelor corporative preconizate în majoritatea sectoarelor.

Conceput pentru a aborda intersecția dintre insolvență și arbitraj, setul de instrumente ia în considerare tensiunea care rezultă din interesele de politică publică concurente ale arbitrajului internațional și ale legislației naționale privind insolvența. Mai precis, acesta își propune să ofere părților, arbitrilor și consilierilor îndrumare în rezolvarea întrebărilor, printre altele, cu privire la 1) dacă tribunalul are competența necesară care i-ar permite să continue arbitrajul; 2) dacă debitorul în cauză are în continuare capacitatea juridică de a se angaja în arbitraj și 3) dacă sentința pronunțată va fi executorie.

Următorul articol încearcă să abordeze tensiunea dintre interesele concurente de politică publică ale insolvenței și arbitrajului internațional, precum și impactul dăunător pe care îl au abordările naționale divergente atunci când abordează aceste intersecții conflictuale. În acest scop, articolul se bazează pe contextul și structura setului de instrumente, precum și pe obiectivele care au stat la baza proiectului.

Arbitrajul versus insolvabilitatea

Natura și obiectivele divergente ale arbitrajului internațional și ale legislației privind insolvența nu sunt ușor de reconciliat, iar relația dintre acestea poate da naștere unor conflicte semnificative de interese politice. Tensiunea inerentă a fost adesea descrisă ca fiind una între extreme aproape polare, în care "politica în materie de faliment exercită o atracție inexorabilă către centralizare, în timp ce politica de arbitraj susține o abordare descentralizată"^[2].

În termeni generali, arbitrajul comercial constituie un "mecanism bazat pe consimțământ pentru soluționarea creanțelor într-un forum privat, în afara instanțelor judecătorești, rezultând frecvent într-o hotărâre executorie la nivel internațional."^[3] Esența însăși a procesului decurge din autonomia părților, confidențialitate și scopul de a susține și de a recunoaște acordul reciproc al părților pentru arbitraj.

O procedură de insolvență, în schimb, descrie un "proces colectiv, bazat pe o instanță judecătorească, de soluționare a intereselor unei pluralități de părți și, în general, interzice desfășurarea de acțiuni individuale de executare împotriva părții insolvente pentru a proteja interesul colectiv"^[4]. Spre deosebire de arbitraj, aceasta urmărește "maximizarea valorii activelor părții insolvente și distribuirea corespunzătoare a acestora între creditorii terți, prin intermediul unui proces structurat, centralizat și transparent"^[5].

Ținând seama de aceste obiective de politică distincte, sistemele juridice naționale au adoptat abordări divergente în reglementarea efectelor pe care procedurile de insolvență le pot avea asupra procedurilor de arbitraj preconizate sau în curs. Deoarece impactul desfășurării unor astfel de proceduri paralele va depinde în mare măsură de legea sediului și a contractului, precum și de legile aplicabile insolvenței, răspunsurile coexistente la nivel național și lipsa de armonizare între acestea prezintă o serie de probleme de conflict de legi, nu în ultimul rând în ceea ce privește:

• Executarea interdicției anti-arbitraj;
• Capacitatea juridică la arbitraj;
• Autoritatea statelor de a reglementa arbitrajele interne versus arbitrajele non-domestice.

Obiectivele setului de instrumente IBA

În climatul actual de incertitudine și perturbare economică globală, creșterea numărului de insolvențe corporative este probabil să rivalizeze cu cifrele înregistrate în timpul crizei financiare din 2009. În consecință, având în vedere că multe părți se vor afla în litigiu cu entități insolvabile sau care urmează să fie insolvabile sau vor avea pretenții față de astfel de entități, multe societăți optează în mod rațional pentru soluționarea litigiilor prin mecanisme alternative de soluționare a litigiilor.

Arbitrajul internațional a fost adoptat din ce în ce mai mult ca instrument principal de soluționare a litigiilor comerciale transfrontaliere complexe. Cu toate acestea, absența unui cadru cuprinzător, coerent și bine definit cu privire la arbitrabilitatea procedurilor de insolvență în cadrul arbitrajului internațional creează incertitudine și lipsă de previzibilitate. Având în vedere că cazurile sunt tratate de la caz la caz, cu rezultate inconsecvente și chiar contradictorii, nevoia de soluții posibile în acest domeniu a devenit din ce în ce mai presantă. Prin urmare, setul de instrumente oferă un punct de referință valoros pentru identificarea aspectelor juridice care decurg din procedurile paralele de insolvență inițiate împotriva părților la arbitraje naționale sau internaționale. Având în vedere repercusiunile socio-economice ale pandemiei globale COVID-19, gama de răspunsuri posibile pe care le oferă ar putea contribui la atenuarea riscurilor viitoare care decurg din insolvența unei contrapărți.

Structura

Rapoarte naționale

Având în vedere că jurisdicția națională în care se desfășoară insolvența este, de asemenea, probabil locul în care se solicită executarea, rapoartele naționale constituie o piatră de temelie esențială a setului de instrumente.

Redactate de experți de renume din 19 țări, acestea se bazează pe un sondaj cu 35 de întrebări pentru a oferi mai multă claritate cu privire la modul în care legile specifice fiecărei jurisdicții abordează problemele legate de intersecția dintre insolvență și arbitraj într-o varietate de circumstanțe.

Secțiunea I se axează pe impactul insolvenței naționale asupra arbitrajului intern sau extern. Aceasta este compusă din trei părți.

Partea I se concentrează pe impactul pe care procedurile de insolvență îl pot avea asupra capacității de a începe sau de a continua un arbitraj. Întrebările abordate includ aspecte legate de suspendările automate; domeniile de drept excluse din arbitraj; distincțiile făcute între procedurile de arbitraj afectate de insolvențe care vizează lichidarea societății sau reabilitarea financiară, precum și diferențierile făcute între procedurile de arbitraj aflate în curs la momentul deschiderii și cele inițiate după declanșarea procedurilor de insolvență.

Partea a II-a abordează aspectele procedurale și administrative care pot apărea atunci când procedurile de arbitraj și de insolvență sunt desfășurate simultan. Se atrage atenția asupra impactului pe care deschiderea procedurii de insolvență îl poate avea asupra validității măsurilor provizorii; asupra capacității părților insolvente de a soluționa litigiile, precum și asupra capacității debitorilor de a arbitra în nume propriu.

Partea a III-a examinează caracterul executoriu al sentințelor. Aceasta încearcă să răspundă la întrebări privind statutul creanțelor urmărite în cazul în care sentința definitivă nu a fost pronunțată sau a devenit executorie; dacă creditul conținut într-o hotărâre arbitrală reprezintă un titlu valabil în sensul procedurii de insolvență, precum și ce cerințe suplimentare se pot aplica pentru ca sentințele străine să fie acceptate.

Al doilea scenariu în care arbitrajul și insolvența se pot intersecta este abordat în secțiunea II și se referă la procedurile de insolvență deschise într-o altă jurisdicție decât cea analizată și la efectele concomitente asupra arbitrajelor desfășurate în cadrul acesteia din urmă. Aspectele discutate, printre altele, se învârt în jurul necesității recunoașterii formale a procedurilor de insolvență străine, a aplicabilității Legii model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră (1997)^[6] și a recunoașterii insolvențelor străine în temeiul Regulamentului UE privind insolvența (2015)^[7].

Raportul explicativ

Raportul explicativ și raportul național urmează aceeași structură generală și trebuie utilizate împreună. Cu toate acestea, spre deosebire de acestea din urmă, Raportul explicativ urmărește să ofere contextul din spatele fiecărei întrebări din sondaj și să rezume abordările predominante și secundare observate în rapoartele naționale.

Lista de verificare

Lista de verificare constituie partea finală a setului de instrumente. Aceasta nu se dorește a fi exhaustivă cu privire la toate nuanțele posibile care pot apărea în temeiul legislației specifice aplicabile arbitrajului și nici nu este concepută pentru a aborda toate întrebările care pot fi adresate arbitrilor în vederea soluționării. Mai degrabă, aceasta constituie un cadru practic care permite arbitrilor, părților și avocaților să recunoască și să abordeze impactul potențial al insolvenței asupra procedurilor cât mai curând posibil, pentru a evita consecințele potențial ireversibile.

În contextul recesiunii globale, precum și al creșterii preconizate a numărului de insolvențe și litigii transfrontaliere, disparitatea dintre interesele de politică publică concurente ale arbitrajului internațional, pe de o parte, și legislația națională în materie de insolvență, pe de altă parte, este susceptibilă să devină din ce în ce mai critică. În ultimii ani, s-au făcut pași importanți în direcția elaborării unor reglementări menite să asigure o abordare mai coerentă. Regulamentul UE privind insolvența, precum și Legea model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră și Ghidul legislativ privind legislația în materie de insolvență sunt exemple care reflectă dorința de a ajunge la o reglementare mai transnațională. Elaborarea unui astfel de ghid legislativ implică, fără îndoială, o serie de provocări. Cu toate acestea, beneficiile corespunzătoare pot include o mai mare certitudine și previzibilitate pentru comunitatea internațională de afaceri, costuri de tranzacționare reduse, transparență sporită și o mai mare încredere în sistemul juridic internațional.

Este posibil ca noul set de instrumente să nu ofere un set universal de principii capabil să abordeze gama largă de scenarii în care arbitrajul și insolvența se pot suprapune și nici nu pretinde acest lucru. Cu toate acestea, propune soluții care ar putea deschide calea către dezvoltarea unei abordări coerente în stabilirea arbitrabilității litigiilor în materie de insolvență.

Resurse

1. Disponibil prin: https://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/toolkit-arbitration-insolvency.aspx.
2. 2 Rogers, J.; Stathard, P. [2020] "Insolvența și arbitrajul internațional" în International Arbitration Report. Issue 14, p10. Disponibil prin: https://www.nortonrosefulbright.com/-/media/files/nrf/nrfweb/knowledge-pdfs/international-arbitration-report-issue-14.pdf?la=en&revision=6edf090e-2dae-4845-a812-c912f12016d0.
3. 3 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
4. 4 IBA Insolvency and Arbitration Toolkit, supra 1, p1.
5. 5 Rogers, J.; Stathard, P., supra 2, p10.
6. 6 Disponibil prin intermediul: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency.
7. 7 Disponibil prin intermediul: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX%3A32015R0848.

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general cu privire la acest subiect. Ar trebui să solicitați consiliere de specialitate cu privire la situația dumneavoastră specifică.