Oostenrijk: De herziene IBA-regels inzake bewijsverkrijging - Uitdagingen en kansen in verband met de opkomst van nieuwe technologieën

Bedoeld om de kloof te overbruggen tussen civielrechtelijke en gewoonterechtelijke praktijken voor bewijsverkrijging in internationale arbitrage, zijn de IBA Regels bijna alomtegenwoordig geworden in hun gebruik door zowel tribunalen als partijen. De IBA Regels, die op grote schaal worden toegepast als aanvulling op de materiële en procedurele wetten die van toepassing zijn op internationale arbitrageprocedures, hebben al lange tijd de status van "soft law" en fungeren nog steeds als maatstaf voor bewijsprocedures in internationale commerciële en verdragsrechtelijke arbitrages.

Met de recente publicatie van de IBA-regels voor bewijsverkrijging voor 2020 (de 'regels voor 2020') zijn ze voor de tweede keer herzien sinds ze in 1999 werden uitgevaardigd. De nieuwe bepalingen beogen recente ontwikkelingen in internationale arbitrage te codificeren, in het bijzonder in het licht van de toegenomen behoefte aan en vraag naar virtuele hoorzittingen. Terwijl ze de uitdagingen erkennen die de technologische vooruitgang met zich meebrengt, bieden ze ook opmerkelijke aanvullingen op de belangrijkste institutionele en ad-hocregels om het proces van bewijsgaring te vergemakkelijken en de efficiëntie ervan te optimaliseren.

Hieronder volgt een uitgebreid overzicht van de belangrijkste herzieningen.

Nieuwe toevoegingen:

Toepassingsgebied

• Artikel 1.2 van de regels voor 2020 brengt het toepassingsgebied expliciet op één lijn met paragraaf 2 van de preambule van de regels voor 2010. Terwijl voorheen niets werd gezegd over de gedeeltelijke toepassing van de IBA-Regels, voorzien de nieuwe bepalingen expliciet in de toepassing 'geheel of gedeeltelijk'.
• In het geval van tegenstrijdigheden tussen de Algemene Regels en de IBA Regels, moet het tribunaal de laatste toepassen 'op de wijze die het het beste acht om, voor zover mogelijk, de doelstellingen van [beide] te verwezenlijken' (herziening benadrukt).

Cyberbeveiliging en gegevensbescherming (artikel 2)

Voorafgaande raadpleging van de partijen (artikel 2, lid 2, onder e))

• De regels voor 2020 hebben cyberbeveiliging en gegevensbescherming (met inbegrip van gegevensbescherming) toegevoegd als een van de bewijskwesties waarvoor voorafgaande raadpleging van de partijen vereist is.
• De bepaling versterkt het belang van het bespreken van technologiegerelateerde zaken in een vroeg stadium van de procedure om de bewijsverkrijging efficiënter, kosteneffectiever, veiliger en, indien van toepassing, GDPR-conform te maken.
• Het herziene artikel bouwt voort op bestaande richtsnoeren^[1] en is een cruciale toevoeging in de context van de COVID-19-crisis, gezien de gevoeligheid van gegevens en het verhoogde risico op cyberaanvallen.^[2]

Hoorzittingen op afstand (artikel 8)

Protocol voor hoorzittingen op afstand (artikel 8.2)

• Gezien de toegenomen vraag naar het gebruik van technologie als een direct gevolg van de COVID-19 pandemie, biedt het nieuw geïntroduceerde artikel 8.2 een uitdrukkelijk kader voor het houden van hoorzittingen op afstand.
• Het tribunaal kan dergelijke hoorzittingen geheel of gedeeltelijk op eigen initiatief of op verzoek van de partijen gelasten.
• Het scheidsgerecht heeft een positieve plicht om de partijen te raadplegen voordat het een protocol voor hoorzittingen op afstand opstelt over logistieke, procedurele en technische kwesties. Om ervoor te zorgen dat de hoorzitting "efficiënt, eerlijk en, voor zover mogelijk, zonder onbedoelde onderbrekingen" kan plaatsvinden, kunnen in het protocol onder andere de volgende zaken aan de orde komen
  • De te gebruiken technologie;
  • Vooraf testen van de technologie of training in het gebruik ervan;
  • de begin- en eindtijden, met name rekening houdend met de tijdzones waarin de deelnemers zich bevinden;
  • Hoe documenten aan een getuige of het scheidsgerecht kunnen worden voorgelegd;
  • maatregelen om ervoor te zorgen dat getuigen die een mondelinge getuigenis afleggen niet ongepast worden beïnvloed of afgeleid.

Mondelinge getuigenis (artikel 8.5)

Het nieuwe reglement erkent de bevoegdheid van het scheidsgerecht om een mondelinge getuigenis toe te staan, ongeacht of in plaats daarvan een schriftelijke getuigenverklaring of deskundigenrapport is ingediend.

Toelaatbaarheid van bewijs (artikel 9)

Onrechtmatig verkregen bewijs (artikel 9, lid 3)

• Krachtens het nieuw ingevoegde artikel 9.3 heeft het scheidsgerecht het recht om bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen uit te sluiten, hetzij op eigen initiatief, hetzij op specifiek verzoek van de partijen.
• Gezien het gebrek aan uniformiteit tussen de nationale wetgevingen met betrekking tot wat onrechtmatigheid van bewijs inhoudt en welke omstandigheden daartoe aanleiding kunnen geven, erkennen de Regels 2020 dat bij een dergelijke vaststelling rekening moet worden gehouden met kwesties als:
  • Betrokkenheid van de partij bij deze onrechtmatigheid;
  • evenredigheid
  • de aard van het bewijs, d.w.z. de mate van belangrijkheid of resultaatbepalend;
  • of het bewijsmateriaal tot het publieke domein is gaan behoren;
  • de ernst van de onwettigheid.
• Bij gebrek aan consensus over deze kwestie verlenen de nieuwe bepalingen het tribunaal ruime discretionaire bevoegdheden met betrekking tot de toelating en beoordeling van dergelijk bewijsmateriaal.

Vertrouwelijkheid (artikel 9.5)

• De regels voor 2020 bouwen voort op het onderscheid dat in de vorige versie werd gemaakt tussen documenten die als bewijs worden ingediend en documenten die op specifiek verzoek van een tegenpartij worden overgelegd.
• In tegenstelling tot de vorige versie, waarin de kwestie van vertrouwelijkheid niet aan de orde kwam, is de reikwijdte van de bescherming uitgebreid, zodat deze ook van toepassing is op documenten die zijn opgesteld naar aanleiding van verzoeken om documenten over te leggen.

Inhoudelijke wijzigingen:

Overlegging van documenten (artikel 3)

Beantwoording van bezwaren (artikel 3, lid 5)

Een van de belangrijkste wijzigingen betreft de mogelijkheid voor partijen om te reageren op bezwaren van de tegenpartij tegen verzoeken om documenten over te leggen. Hoewel het partijen onder de regels van 2010 al was toegestaan om bezwaar te maken, bieden de nieuwe herzieningen partijen nu uitdrukkelijk de mogelijkheid om een antwoord te geven 'indien het scheidsgerecht daartoe opdracht geeft en binnen de aldus vastgestelde termijn'.

Verzoek tot overleg en raadpleging van partijen (artikel 3.7)

• De vroegere verplichting voor het scheidsgerecht om de partijen te raadplegen bij de behandeling van een productieverzoek en het bezwaar daartegen is geschrapt. Het belang van deze wijziging is tweeledig:
• Het weerspiegelt de gangbare praktijk, waarbij het scheidsgerecht uitspraak doet over het verzoek en het bezwaar zonder verdere raadpleging (de noodzaak voor overleg wordt overbodig gemaakt door eerdere discussies over het proces van productie van documenten tijdens bijvoorbeeld de case management conference);
• Het neemt ondubbelzinnig de onjuiste veronderstelling weg dat een extra raadpleging van de partijen nodig is.

Vertaling (artikel 3.12, onder d))

• Terwijl in de Regels van 2010 al een onderscheid werd gemaakt tussen documenten die als bewijs worden ingediend en documenten die in antwoord op een productieverzoek worden overgelegd, wordt in de nieuwe bepaling verduidelijkt dat laatstgenoemde documenten geen deel uitmaken van het bewijsdossier en dus niet hoeven te worden vertaald.
• De last om een vertaling te verstrekken wordt daarom gelegd op de partij die zich baseert op als bewijs overgelegde documenten.^[3]

Getuigenissen en verklaringen van deskundigen (artikelen 4-6)

Feitelijke getuigen (artikel 4) en door de partij aangewezen deskundigen (artikel 5)

Het toepassingsgebied voor het toelaten van getuigenverklaringen of deskundigenrapporten in de tweede ronde is uitgebreid. De nieuwe bepalingen hebben niet alleen betrekking op verklaringen over zaken die niet eerder door een andere partij naar voren zijn gebracht, maar maken het ook mogelijk om "herziene of aanvullende" getuigenverklaringen en deskundigenrapporten op te nemen als deze zijn gebaseerd op nieuwe "ontwikkelingen die niet in een eerdere getuigenverklaring [respectievelijk "deskundigenrapport"] konden worden behandeld".

Door het tribunaal benoemde deskundigen (artikel 6)

• Het 2020-Reglement bepaalt, net als de voorgaande versie, dat deskundigen om informatie kunnen verzoeken 'voor zover dit relevant is voor de zaak en van belang is voor de uitkomst ervan'.
• In een poging om elke suggestie van gezaghebbende gelijkwaardigheid tussen tribunaal en deskundigen te ondermijnen, is echter de volgende zinsnede geschrapt: 'de bevoegdheid van een door het tribunaal benoemde deskundige om dergelijke informatie of toegang te vragen is dezelfde als de bevoegdheid van het scheidsgerecht'.
• De nieuwe herzieningen maken duidelijk dat de bevoegdheid om geschillen over informatie of toegang op te lossen, met inbegrip van vertrouwelijkheidskwesties, bij het scheidsgerecht ligt.

De 2020 regels bieden een welkome leidraad en een goed getimed, toekomstgericht kader om de recente uitdagingen op het gebied van bewijsverkrijging het hoofd te bieden. Terwijl het toepassingsgebied van de beste praktijken wordt uitgebreid (bijv. vertaling van documenten, bezwaren tegen verzoeken om overlegging van documenten), behouden de nieuwe herzieningen de nodige flexibiliteit om de procedure voor bewijsverkrijging aan te passen aan de vereisten van de betreffende zaak en de behoeften en verwachtingen van de partijen.

Desondanks vertonen de nieuwe toevoegingen aanzienlijke leemten, zoals met betrekking tot:

• De omvang van het voorrecht en de wettelijke belemmering: Gezien de uiteenlopende nationale wetgevingen op dit gebied, leggen de Regels, hoewel ze de verwachtingen van de partijen met betrekking tot het voorrecht erkennen, geen vastomlijnde norm op voor het inroepen ervan.
• De betekenis van "gegevens in elektronische vorm": Hoewel de Regels toestaan dat elektronisch opgeslagen informatie wordt geïdentificeerd via "specifieke bestanden, zoektermen, individuele of andere zoekmiddelen", geven ze geen gedetailleerdere uiteenzetting of definitie van wat "in elektronische vorm bewaarde documenten" kunnen zijn.
• Het trekken van negatieve conclusies: De Regels laten bijvoorbeeld open wat partijen in hun verzoek moeten adresseren, of en zo ja op welk moment het scheidsgerecht partijen moet informeren over zijn voornemen om ambtshalve nadelige conclusies te trekken of dat partijen de gelegenheid krijgen om te reageren op de verwachte conclusie.

Ondanks het feit dat de bovengenoemde vragen onopgelost blijven, is het prijzenswaardig dat de regels voor 2020 expliciet de verschuiving van fysieke hoorzittingen in persoon naar hoorzittingen op afstand erkennen. Hun leidraad voor deze relatief nieuwe praktijk biedt een waardevol uitgangspunt voor het organiseren van hoorzittingen met gebruik van videoconferentie of andere communicatietechnologie. Maar misschien nog belangrijker is dat de herziening de deur heeft opengezet voor de mogelijkheid dat hoorzittingen op afstand of hybride hoorzittingen een vast onderdeel worden van de arbitragepraktijk, in plaats van een voorlopig fenomeen van de tijd waarin we leven.

Bronnen

1. Bijvoorbeeld het ontwerp van de ICCA-IBA-routekaart voor gegevensbescherming in internationale arbitrage; het ICCA-New York City Bar-CPR-protocol inzake cyberbeveiliging in internationale arbitrage.
2. Zoals bleek tijdens een arbitrage in 2015 over een maritiem grensgeschil tussen China en de Filippijnen (PCA zaak nr. 2013-19), zie http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Het blijft zo dat bewijs vergezeld moet gaan van een vertaling als de taal van het document verschilt van die van de arbitrage.

De inhoud van dit artikel is bedoeld als een algemene leidraad voor het onderwerp. Er moet gespecialiseerd advies worden ingewonnen over uw specifieke omstandigheden.