Austria: Las Reglas revisadas de la IBA sobre la obtención de pruebas Retos y oportunidades asociados al auge de las nuevas tecnologías

Destinadas a salvar la brecha entre las prácticas del derecho civil y del common law para la obtención de pruebas en el arbitraje internacional, las Reglas de la IBA se han vuelto casi omnipresentes en su uso tanto por los tribunales como por las partes. Habiendo encontrado una amplia aplicación como complemento de las leyes sustantivas y procesales que rigen los procedimientos de arbitraje internacional, han gozado durante mucho tiempo de un estatus de soft law y siguen actuando como referencia para los procedimientos probatorios de los arbitrajes comerciales internacionales y de los arbitrajes internacionales basados en tratados.

La reciente publicación de las Reglas 2020 de la IBA sobre Práctica de Pruebas (las "Reglas 2020") supone su segunda revisión desde su promulgación en 1999. Las nuevas disposiciones pretenden codificar la evolución reciente del arbitraje internacional, en particular a la luz de la creciente necesidad y demanda de celebrar audiencias virtuales. Al tiempo que reconocen los retos que plantean los avances tecnológicos, también ofrecen notables adiciones para complementar las principales normas institucionales y ad hoc con el fin de facilitar el proceso de obtención de pruebas y optimizar su eficacia.

A continuación se ofrece una visión general de las revisiones más importantes.

Nuevas adiciones:

Ámbito de aplicación

• El artículo 1.2 de las Reglas de 2020 alinea explícitamente el ámbito de aplicación con el apartado 2 del Preámbulo de las Reglas de 2010. Mientras que anteriormente no se mencionaba la aplicación parcial de las Reglas IBA, las nuevas disposiciones prevén explícitamente su aplicación "total o parcial".
• En caso de incoherencia entre las Reglas Generales y las Reglas IBA, el tribunal aplicará estas últimas "de la manera que considere más adecuada para alcanzar, en la medida de lo posible, los objetivos de [ambas]" (se subraya la revisión).

Ciberseguridad y protección de datos (Artículo 2)

Consulta previa a las partes (Artículo 2.2(e))

• El Reglamento de 2020 ha añadido la ciberseguridad y la protección de datos (incluida la privacidad de los datos) como una de las cuestiones probatorias que requieren la consulta previa de las partes.
• La disposición refuerza la importancia de debatir las cuestiones relacionadas con la tecnología en una fase temprana del procedimiento con el fin de que la obtención de pruebas sea más eficiente, rentable, segura y, en su caso, conforme al GDPR.
• El artículo revisado se basa en las orientaciones existentes^[1] y es una adición crucial en el contexto de la crisis COVID-19, dada la sensibilidad de los datos y el aumento del riesgo de ciberataques^[2].

Audiencias a distancia (artículo 8)

Protocolo para audiencias probatorias a distancia (Artículo 8.2)

• Dada la mayor demanda del uso de la tecnología como consecuencia directa de la pandemia del COVID-19, el recién introducido Artículo 8.2 proporciona un marco expreso para llevar a cabo audiencias a distancia.
• Permite al tribunal ordenar tales audiencias en todo o en parte, de oficio o a petición de las partes.
• El tribunal tiene el deber positivo de consultar a las partes antes de establecer un protocolo de audiencia a distancia sobre cuestiones logísticas, procesales y técnicas. Con el fin de garantizar que la audiencia pueda desarrollarse "de manera eficiente, justa y, en la medida de lo posible, sin interrupciones involuntarias", el protocolo puede abordar cuestiones como:
  • La tecnología que se utilizará;
  • Pruebas previas de la tecnología o formación en el uso de la misma;
  • Las horas de inicio y finalización, teniendo en cuenta, en particular, las zonas horarias en las que se encuentran los participantes;
  • La forma en que los documentos pueden ser puestos a disposición de un testigo o del Tribunal Arbitral;
  • Medidas para garantizar que los testigos que presten declaración oral no sean influenciados o distraídos indebidamente.

Testimonio oral (Artículo 8.5)

El nuevo Reglamento reconoce la autoridad de los tribunales para permitir el testimonio oral directo con independencia de que se haya presentado una declaración testifical escrita o un informe pericial en lugar de dicho testimonio.

Admisibilidad de las pruebas (artículo 9)

Pruebas obtenidas ilegalmente (artículo 9.3)

• De conformidad con el nuevo artículo 9.3, el tribunal está facultado para excluir las pruebas obtenidas por medios ilícitos, ya sea de oficio o a petición expresa de las partes.
• Dada la falta de uniformidad entre las legislaciones nacionales en cuanto a qué constituye ilegalidad probatoria, así como qué circunstancias pueden dar lugar a ella, el Reglamento de 2020 reconoce que tal determinación puede requerir tener en cuenta cuestiones como:
  • Implicación de las partes en dicha ilegalidad;
  • La proporcionalidad;
  • Naturaleza de la prueba, es decir, materialidad o determinante del resultado;
  • Si las pruebas han pasado a ser de dominio público;
  • Gravedad de la ilegalidad.
• A falta de consenso sobre esta cuestión, las nuevas disposiciones otorgan al tribunal amplios poderes discrecionales en relación con la admisión y evaluación de dichas pruebas.

Confidencialidad (Artículo 9.5)

• El Reglamento de 2020 se basa en la distinción establecida en su versión anterior entre los documentos presentados como prueba y los presentados en respuesta a la solicitud específica de una parte contraria.
• A diferencia de la versión anterior, que no abordaba la cuestión de la confidencialidad, se ha ampliado el alcance de la protección para que también se aplique a los documentos generados en respuesta a solicitudes de producción de documentos.

Cambios sustantivos:

Presentación de documentos (artículo 3)

Respuesta a las objeciones (artículo 3.5)

Uno de los cambios más significativos es la posibilidad de que las partes respondan a las objeciones de la otra parte a las solicitudes de presentación de documentos. Aunque el Reglamento de 2010 ya permitía a las partes formular objeciones, las nuevas revisiones permiten ahora expresamente a las partes emitir una respuesta "si así lo ordena el Tribunal Arbitral, y dentro del plazo que éste fije".

Solicitud de presentación y consulta de las partes (Artículo 3.7)

• Se ha suprimido el antiguo deber impuesto al tribunal de consultar a las partes al examinar la solicitud de exhibición y la objeción a la misma. La importancia de este cambio es doble:
• Refleja las prácticas habituales, por las que el tribunal decide sobre la solicitud y la objeción sin más consultas (la necesidad de deliberación se hace superflua por las discusiones previas sobre el proceso de producción de documentos durante, por ejemplo, la conferencia de gestión del caso);
• Elimina inequívocamente la suposición errónea de que se requiere cualquier consulta adicional a las partes.

Traducción (Artículo 3.12(d))

• Mientras que el Reglamento de 2010 ya diferenciaba entre los documentos presentados como prueba y los presentados en respuesta a una solicitud de producción, la nueva disposición aclara que estos últimos no forman parte del expediente probatorio y, por lo tanto, no es necesario traducirlos.
• Por lo tanto, la carga de proporcionar una traducción recae en la parte que se basa en los documentos presentados como prueba^[3].

Declaración de testigos y peritos (Artículos 4-6)

Testigos de hecho (artículo 4) y peritos designados por las partes (artículo 5)

Se ha ampliado el ámbito de admisión de las declaraciones de testigos o informes periciales de segunda vuelta. En lugar de limitarse a incluir alegaciones sobre cuestiones no presentadas previamente por otra parte, las nuevas disposiciones permiten la inclusión de declaraciones testificales e informes periciales "revisados o adicionales" si se basan en nuevos "acontecimientos que no hayan podido abordarse en una declaración testifical [respectivamente, "informe pericial"] anterior".

Peritos designados por el Tribunal (Artículo 6)

• El Reglamento de 2020, al igual que la versión anterior, estipula que los peritos podrán solicitar información "en la medida en que sea pertinente para el caso y relevante para su resultado".
• Sin embargo, para socavar cualquier sugerencia sobre la equivalencia de autoridad entre el tribunal y los peritos, se ha eliminado la siguiente frase: "la autoridad de un perito designado por el tribunal para solicitar dicha información o acceso será la misma que la autoridad del tribunal arbitral".
• Las nuevas revisiones dejan claro que la facultad de resolver cualquier controversia sobre información o acceso, incluidas las cuestiones de privilegio, corresponde al tribunal.

El Reglamento de 2020 ofrece una orientación bienvenida y un marco oportuno y con visión de futuro para hacer frente a los recientes desafíos que surgen en la obtención de pruebas. Al tiempo que amplían el alcance de las mejores prácticas (por ejemplo, la traducción de documentos, las objeciones a las solicitudes de producción de documentos), las nuevas revisiones mantienen la flexibilidad necesaria para adaptar el procedimiento de obtención de pruebas a los requisitos de cada caso, así como a las necesidades y expectativas de las partes.

No obstante, las nuevas incorporaciones dejan importantes lagunas, por ejemplo en lo que respecta a:

• El alcance del privilegio y el impedimento legal: Dada la divergencia de las legislaciones nacionales sobre esta cuestión, el Reglamento, si bien reconoce la expectativa de las partes en cuanto a la prerrogativa del secreto profesional, no impone una norma definida para invocarla.
• El significado de "datos contenidos en forma electrónica": Aunque el Reglamento permite que la información almacenada electrónicamente se identifique a través de "archivos específicos, términos de búsqueda, búsqueda individual u otros medios de búsqueda", se queda corto a la hora de proporcionar una descripción o definición más detallada de lo que puede constituir "documentos mantenidos en forma electrónica".
• La extracción de inferencias adversas: El Reglamento deja abierto, por ejemplo, qué deben abordar las partes en su solicitud, si el tribunal debe informar a las partes de su intención de extraer conclusiones adversas de oficio y, en caso afirmativo, en qué momento, o si se dará a las partes la oportunidad de responder a la inferencia prevista.

A pesar de que las cuestiones antes mencionadas siguen sin resolverse, es encomiable que el Reglamento de 2020 haya reconocido expresamente el paso de las audiencias presenciales a las celebradas a distancia. Sus orientaciones sobre esta práctica relativamente novedosa constituyen un punto de partida inestimable para la organización de vistas mediante videoconferencia u otras tecnologías de la comunicación. Sin embargo, lo que es quizás más importante, su revisión ha abierto la puerta a la posibilidad de que las audiencias a distancia o híbridas se conviertan en un elemento integral de la práctica arbitral, en lugar de un fenómeno provisional de los tiempos que vivimos.

Recursos

1. Por ejemplo, Draft ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration; ICCA-New York City Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration.
2. Como se vio durante un arbitraje de 2015 relativo a una disputa fronteriza marítima entre China y Filipinas (PCA Case No. 2013-19), véase http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Sigue siendo cierto que las pruebas deben ir acompañadas de una traducción si el idioma del documento es diferente al del arbitraje.

El contenido de este artículo pretende ofrecer una guía general sobre la materia. Deberá solicitar asesoramiento especializado sobre sus circunstancias específicas.