Autriche : Les règles révisées de l'IBA sur l'administration de la preuve Défis et opportunités liés à l'essor des nouvelles technologies

Destinées à combler le fossé entre les pratiques de droit civil et de common law en matière d'administration de la preuve dans l'arbitrage international, les règles de l'IBA sont devenues presque omniprésentes dans leur utilisation par les tribunaux et les parties. Ayant trouvé une application généralisée pour compléter les lois substantielles et procédurales régissant les procédures d'arbitrage international, ils ont longtemps bénéficié d'un statut de soft law et continuent de servir de référence pour les procédures d'administration de la preuve dans les arbitrages internationaux commerciaux et basés sur des traités.

La récente publication des règles 2020 de l'IBA sur l'administration de la preuve (les "règles 2020") marque leur deuxième révision depuis leur promulgation en 1999. Les nouvelles dispositions visent à codifier les développements récents dans le domaine de l'arbitrage international, en particulier à la lumière du besoin et de la demande accrus de tenir des audiences virtuelles. Tout en reconnaissant les défis posés par les progrès technologiques, elles proposent également des ajouts notables pour compléter les principales règles institutionnelles et ad hoc afin de faciliter le processus de collecte des preuves et d'en optimiser l'efficacité.

Les paragraphes suivants offrent une vue d'ensemble des révisions les plus importantes.

Nouveaux ajouts :

Champ d'application

• L'article 1.2 des Règles 2020 aligne explicitement le champ d'application sur le paragraphe 2 du préambule des Règles 2010. Alors qu'elles étaient auparavant muettes sur l'application partielle des IBA Rules, les nouvelles dispositions prévoient explicitement leur application "en tout ou en partie".
• En cas d'incohérence entre les règles générales et les règles de l'IBA, le tribunal doit appliquer ces dernières "de la manière qu'il juge la meilleure pour atteindre, dans la mesure du possible, les objectifs [des deux]" (la révision est soulignée).

Cybersécurité et protection des données (article 2)

Consultation préalable des parties (article 2.2(e))

• Les Règles 2020 ont ajouté la cybersécurité et la protection des données (y compris la confidentialité des données) parmi les questions de preuve nécessitant une consultation préalable des parties.
• Cette disposition renforce l'importance de discuter des questions liées à la technologie à un stade précoce de la procédure afin de rendre l'obtention des preuves plus efficace, rentable, sécurisée et, le cas échéant, conforme au GDPR.
• L'article révisé s'appuie sur les orientations existantes^[1] et constitue un ajout crucial dans le contexte de la crise COVID-19, compte tenu de la sensibilité des données et du risque accru de cyberattaques^[2].

Audiences à distance (article 8)

Protocole pour les auditions à distance (article 8.2)

• Compte tenu de la demande accrue d'utilisation de la technologie, conséquence directe de la pandémie de COVID-19, l'article 8.2 nouvellement introduit fournit un cadre explicite pour la tenue d'audiences à distance.
• Il permet au tribunal d'ordonner de telles audiences, en tout ou en partie, de sa propre initiative ou à la demande des parties.
• Le tribunal a l'obligation positive de consulter les parties avant d'établir un protocole d'audience à distance sur les questions logistiques, procédurales et techniques. Afin de garantir que l'audience puisse se dérouler "efficacement, équitablement et, dans la mesure du possible, sans interruptions involontaires", le protocole peut aborder des questions telles que :
  • La technologie à utiliser ;
  • L'essai préalable de la technologie ou la formation à son utilisation ;
  • Les heures de début et de fin, en tenant compte, en particulier, des fuseaux horaires dans lesquels se trouvent les participants ;
  • la manière dont les documents peuvent être déposés devant un témoin ou le tribunal arbitral ;
  • Les mesures visant à s'assurer que les témoins faisant un témoignage oral ne sont pas influencés ou distraits de manière inappropriée.

Témoignage oral (article 8.5)

Le nouveau Règlement reconnaît l'autorité des tribunaux pour autoriser le témoignage oral direct, indépendamment du fait qu'un témoignage écrit ou un rapport d'expert ait été soumis à la place d'un tel témoignage.

Admissibilité des preuves (article 9)

Preuves obtenues illégalement (article 9.3)

• Conformément à l'article 9.3 nouvellement inséré, le tribunal est habilité à exclure les preuves obtenues par des moyens illégaux, soit de sa propre initiative, soit à la demande expresse des parties.
• Étant donné le manque d'uniformité entre les lois nationales quant à ce qui constitue l'illégalité des preuves ainsi que les circonstances qui peuvent y donner lieu, les Règles 2020 reconnaissent qu'une telle détermination peut nécessiter la prise en compte de questions telles que :
  • L'implication des parties dans ladite illégalité ;
  • La proportionnalité ;
  • La nature de la preuve, c'est-à-dire la matérialité ou la détermination du résultat ;
  • la question de savoir si les preuves sont tombées dans le domaine public
  • la gravité de l'illégalité.
• En l'absence de consensus sur cette question, les nouvelles dispositions confèrent au tribunal un large pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne l'admission et l'évaluation de ces preuves.

Confidentialité (article 9.5)

• Le Règlement 2020 s'appuie sur la distinction faite dans sa version précédente entre les documents soumis à titre de preuve et ceux produits en réponse à la demande spécifique d'une partie adverse.
• Contrairement à la version précédente, qui ne traitait pas de la question de la confidentialité, la portée de la protection a été élargie de manière à s'appliquer également aux documents produits en réponse à des demandes de production de documents.

Modifications de fond :

Production de documents (article 3)

Réponse aux objections (article 3.5)

L'un des changements les plus importants concerne la possibilité pour les parties de répondre à l'objection de la partie adverse aux demandes de production de documents. Bien que les parties aient déjà été autorisées à soulever des objections en vertu du règlement de 2010, les nouvelles révisions autorisent désormais expressément les parties à répondre "si le tribunal arbitral l'ordonne et dans le délai imparti".

Demande de production et consultation des parties (article 3.7)

• L'ancienne obligation imposée au tribunal de consulter les parties lors de l'examen d'une demande de production et d'une objection à celle-ci a été supprimée. L'importance de ce changement est double :
• Elle reflète les pratiques courantes, selon lesquelles le tribunal statue sur la demande et l'objection sans autre consultation (la nécessité de délibérer est rendue superflue par les discussions antérieures sur le processus de production de documents, par exemple lors de la conférence sur la gestion de l'affaire) ;
• Elle élimine sans équivoque l'hypothèse erronée selon laquelle une consultation supplémentaire des parties est nécessaire.

Traduction (article 3.12(d))

• Alors que les règles de 2010 établissaient déjà une distinction entre les documents soumis à titre de preuve et ceux produits en réponse à une demande de production, la nouvelle disposition précise que ces derniers ne font pas partie du dossier de preuve et n'ont donc pas à être traduits.
• La charge de la traduction incombe donc à la partie qui s'appuie sur les documents soumis à titre de preuve^[3].

Témoignages de témoins et d'experts (articles 4-6)

Témoins de fait (article 4) et experts nommés par les parties (article 5)

Le champ d'application de l'admission des déclarations de témoins ou des rapports d'experts de second tour a été élargi. Au lieu d'inclure simplement des observations sur des questions qui n'ont pas été présentées auparavant par une autre partie, les nouvelles dispositions permettent d'inclure des déclarations de témoins et des rapports d'experts "révisés ou supplémentaires" s'ils sont fondés sur de nouveaux "développements qui n'auraient pas pu être abordés dans une déclaration de témoin précédente [respectivement un "rapport d'expert"]".

Experts désignés par le Tribunal (article 6)

• Le Règlement 2020, comme la version précédente, stipule que des demandes d'information peuvent être faites par des experts "dans la mesure où elles sont pertinentes pour l'affaire et déterminantes pour son issue".
• Cherchant à saper toute suggestion quant à l'équivalence d'autorité entre le tribunal et les experts, la phrase suivante a toutefois été supprimée : "le pouvoir d'un expert nommé par le tribunal de demander de telles informations ou un tel accès est le même que le pouvoir du tribunal arbitral".
• Les nouvelles révisions précisent que le pouvoir de résoudre tout différend concernant les informations ou l'accès, y compris les questions de privilège, incombe au tribunal.

Le Règlement 2020 offre des orientations bienvenues et un cadre opportun et tourné vers l'avenir pour faire face aux récents défis posés par l'obtention de preuves. Tout en élargissant le champ d'application des meilleures pratiques (par exemple, la traduction de documents, les objections aux demandes de production de documents), les nouvelles révisions maintiennent la flexibilité nécessaire pour adapter la procédure d'obtention de preuves aux exigences de chaque affaire ainsi qu'aux besoins et aux attentes des parties à l'affaire.

Néanmoins, les nouveaux ajouts laissent des lacunes importantes, notamment en ce qui concerne :

• L'étendue du privilège et de l'empêchement légal : Compte tenu des divergences entre les législations nationales sur cette question, le règlement, bien qu'il reconnaisse l'attente des parties en matière de privilège, n'impose pas de norme précise pour l'invoquer.
• La signification des "données contenues sous forme électronique" : Bien que le règlement permette d'identifier les informations conservées sous forme électronique au moyen de "fichiers spécifiques, de termes de recherche, de moyens de recherche individuels ou autres", il ne fournit pas d'explication ou de définition plus détaillée de ce qui peut constituer des "documents conservés sous forme électronique".
• L'établissement d'inférences défavorables : Le règlement ne précise pas, par exemple, ce que les parties doivent aborder dans leur demande, si et, le cas échéant, à quel moment le tribunal doit informer les parties de son intention de tirer des conclusions défavorables de sa propre initiative ou si les parties auront la possibilité de répondre à la conclusion anticipée.

Bien que les questions susmentionnées ne soient pas résolues, il est louable que les Règles de 2020 aient expressément reconnu le passage d'audiences en personne à des audiences à distance. Leurs orientations sur cette pratique relativement nouvelle constituent un point de départ inestimable pour l'organisation d'audiences utilisant la vidéoconférence ou d'autres technologies de communication. Mais, et c'est peut-être plus important encore, leur révision a ouvert la porte à la possibilité que les audiences à distance ou hybrides fassent partie intégrante de la pratique arbitrale, plutôt que d'être un phénomène provisoire de l'époque que nous vivons.

Ressources

1. Par exemple, le projet de feuille de route ICCA-IBA sur la protection des données dans l'arbitrage international ; le protocole ICCA-New York City Bar-CPR sur la cybersécurité dans l'arbitrage international.
2. Comme cela a été constaté lors d'un arbitrage de 2015 concernant un différend frontalier maritime entre la Chine et les Philippines (affaire PCA n° 2013-19), voir http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Il n'en demeure pas moins que les preuves doivent être accompagnées d'une traduction si la langue du document est différente de celle de l'arbitrage.

Le contenu de cet article est destiné à fournir un guide général sur le sujet. Il convient de demander l'avis d'un spécialiste sur votre situation particulière.