Österrike: De reviderade IBA-reglerna om bevisupptagning Utmaningar och möjligheter i samband med framväxten av ny teknik

IBA-reglerna, som var avsedda att överbrygga klyftan mellan civilrättslig och common law-praxis för bevisupptagning i internationella skiljeförfaranden, har blivit nästan allestädes närvarande i sin användning av såväl skiljenämnder som parter. IBA-reglerna, som har fått stor spridning som komplement till de materiella och processuella lagar som styr internationella skiljeförfaranden, har länge haft status som "soft law" och fortsätter att fungera som riktmärke för bevisupptagning i internationella kommersiella och traktatbaserade internationella skiljeförfaranden.

IBA:s 2020 Rules on the Taking of Evidence ("2020 Rules"), som nyligen publicerades, är den andra revideringen sedan de utfärdades 1999. De nya bestämmelserna syftar till att kodifiera den senaste utvecklingen inom internationella skiljeförfaranden, särskilt mot bakgrund av det ökade behovet av och efterfrågan på att hålla virtuella förhandlingar. Samtidigt som man erkänner de utmaningar som den teknikdrivna utvecklingen medför, erbjuder de också viktiga tillägg som kompletterar de viktigaste institutionella och tillfälliga reglerna för att underlätta bevisupptagningsprocessen och optimera dess effektivitet.

I det följande ges en omfattande översikt över de viktigaste ändringarna.

Nya tillägg:

Tillämpningsområde

• Artikel 1.2 i 2020 års regler anpassar uttryckligen tillämpningsområdet till punkt 2 i ingressen till 2010 års regler. I de nya bestämmelserna anges uttryckligen att IBA:s regler ska tillämpas "helt eller delvis", medan det tidigare inte fanns någon bestämmelse om partiell tillämpning av IBA:s regler.
• Vid bristande överensstämmelse mellan de allmänna reglerna och IBA-reglerna ska domstolen tillämpa de senare "på det sätt som den finner bäst för att i möjligaste mån uppnå syftena med [båda]" (ändringen betonas).

Cybersäkerhet och dataskydd (artikel 2)

Förhandssamråd med parter (artikel 2.2 e)

• I 2020 års regler har cybersäkerhet och dataskydd (inklusive datasekretess) lagts till som en av de bevisfrågor som kräver förhandssamråd med parterna.
• Bestämmelsen förstärker vikten av att diskutera teknikrelaterade frågor i ett tidigt skede av förfarandet i syfte att göra bevisupptagningen mer effektiv, kostnadseffektiv, säker och i förekommande fall GDPR-kompatibel.
• Den reviderade artikeln bygger på befintlig vägledning^[1] och är ett viktigt tillägg i samband med covid-19-krisen, med tanke på hur känsliga uppgifterna är och den ökade risken för cyberattacker^[2].

Fjärrförhör (artikel 8)

Protokoll för bevisupptagning på distans (artikel 8.2)

• Med tanke på den ökade efterfrågan på användning av teknik som en direkt följd av covid-19-pandemin innehåller den nyligen införda artikel 8.2 ett uttryckligt ramverk för genomförande av distansförhör.
• Den gör det möjligt för skiljenämnden att besluta om sådana förhandlingar helt eller delvis på eget initiativ eller på begäran av parterna.
• Tribunalen har en positiv skyldighet att samråda med parterna om logistiska, processuella och tekniska frågor innan ett protokoll för distansförhandlingar upprättas. För att säkerställa att förhandlingen kan genomföras "effektivt, rättvist och, så långt det är möjligt, utan oavsiktliga avbrott" kan protokollet behandla frågor som
  • Den teknik som ska användas;
  • Förhandstestning av tekniken eller utbildning i användningen av tekniken;
  • Start- och sluttidpunkter, särskilt med hänsyn till de tidszoner där deltagarna kommer att befinna sig;
  • Hur dokument kan läggas fram för ett vittne eller skiljenämnden;
  • Åtgärder för att säkerställa att vittnen som avger muntliga utsagor inte otillbörligen påverkas eller distraheras.

Muntliga vittnesmål (artikel 8.5)

De nya reglerna erkänner skiljenämndernas befogenhet att tillåta muntliga direkta vittnesmål oavsett om ett skriftligt vittnesmål eller en expertrapport har lämnats in i stället för ett sådant vittnesmål.

Tillåtlighet av bevisning (artikel 9)

Olagligt inhämtad bevisning (artikel 9.3)

• Enligt den nyinförda artikel 9.3 har skiljenämnden rätt att utesluta bevisning som erhållits på olagligt sätt antingen på eget initiativ eller på parternas särskilda begäran.
• Med tanke på bristen på enhetlighet mellan nationella lagar om vad som utgör olaglig bevisning samt vilka omständigheter som kan ge upphov till det, erkänner 2020 års regler att ett sådant beslut kan kräva att man tar hänsyn till frågor inklusive:
  • Parternas inblandning i nämnda olaglighet;
  • Proportionalitet;
  • Bevisningens art, dvs. väsentlighet eller resultatbestämmande;
  • Huruvida bevisningen har blivit allmänt tillgänglig;
  • Allvarlighetsgraden av olagligheten.
• I avsaknad av samförstånd i denna fråga ger de nya bestämmelserna domstolen ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att tillåta och värdera sådan bevisning.

Konfidentialitet (artikel 9.5)

• 2020 års regler bygger på den åtskillnad som gjordes i den tidigare versionen mellan handlingar som åberopas som bevisning och handlingar som upprättas på särskild begäran av en motpart.
• Till skillnad från den tidigare versionen, som lämnade frågan om sekretess obehandlad, har omfattningen av skyddet utvidgats så att det även gäller handlingar som genereras som svar på begäran om dokumentframställning.

Materiella ändringar:

Framställning av dokument (artikel 3)

Svar på invändningar (artikel 3.5)

En av de viktigaste förändringarna är parternas möjlighet att bemöta motpartens invändningar mot en begäran om framläggande av handlingar. Även om parter redan hade tillåtits att göra invändningar enligt 2010 års regler, ger de nya ändringarna nu uttryckligen parterna möjlighet att lämna ett svar "om skiljenämnden så begär och inom den tid som skiljenämnden har bestämt".

Begäran om edition och partskonsultation (artikel 3.7)

• Den tidigare skyldigheten för skiljenämnden att samråda med parterna vid prövningen av en begäran om edition och invändningar mot en sådan har tagits bort. Betydelsen av denna ändring är tvåfaldig:
• Den återspeglar gängse praxis, enligt vilken domstolen beslutar om begäran och invändningen utan ytterligare samråd (behovet av överläggning har blivit överflödigt genom tidigare diskussioner om processen för framtagande av handlingar under t.ex. en konferens om ärendehantering);
• Den undanröjer otvetydigt det felaktiga antagandet att något ytterligare samråd med parterna krävs.

Översättning (artikel 3.12 d)

• Även om 2010 års regler redan gjorde skillnad mellan handlingar som inges som bevisning och handlingar som ges in som svar på en begäran om edition, klargör den nya bestämmelsen att de senare inte utgör en del av bevisningen och därför inte behöver översättas.
• Skyldigheten att tillhandahålla en översättning läggs därför på den part som åberopar handlingar som åberopas som bevisning^[3].

Vittnes- och sakkunnigutsagor (artiklarna 4-6)

Faktavittnen (artikel 4) och partsutsedda experter (artikel 5)

Möjligheten att tillåta vittnesmål eller expertrapporter i andra omgången har utvidgats. I stället för att bara inkludera inlagor om frågor som inte tidigare presenterats av en annan part, tillåter de nya bestämmelserna att "reviderade eller ytterligare" vittnesmål och expertrapporter inkluderas om dessa baseras på nya "utvecklingar som inte kunde ha tagits upp i ett tidigare vittnesmål [respektive "expertrapport"]".

Av domstolen utsedda experter (artikel 6)

• I 2020 års regler, liksom i den föregående versionen, föreskrivs att experter får begära information "i den mån det är relevant för målet och väsentligt för dess utgång".
• I syfte att undergräva varje antydan om auktoritativ likvärdighet mellan skiljenämnd och experter har dock följande fras tagits bort: "en av skiljenämnden utsedd experts befogenhet att begära sådan information eller tillgång ska vara densamma som skiljenämndens befogenhet".
• De nya ändringarna klargör att befogenheten att lösa eventuella tvister om information eller tillgång, inklusive frågor om privilegier, ska ligga hos skiljenämnden.

Reglerna för 2020 ger välkommen vägledning och ett aktuellt, framåtblickande ramverk för att navigera i de utmaningar som nyligen uppstått vid bevisupptagning. Samtidigt som tillämpningsområdet för bästa praxis utvidgas (t.ex. översättning av dokument, invändningar mot begäran om framställning av dokument), bibehåller de nya ändringarna den nödvändiga flexibiliteten för att anpassa bevisupptagningsförfarandet till kraven i respektive mål samt till parternas behov och förväntningar.

Trots detta lämnar de nya tilläggen betydande luckor, t.ex. när det gäller

• Omfattningen av privilegier och rättsliga hinder: Med hänsyn till de olika nationella lagarna i denna fråga innehåller reglerna, även om de erkänner parternas förväntningar på sekretess, inte någon bestämd standard för att åberopa den.
• Innebörden av "uppgifter som finns i elektronisk form": Även om reglerna tillåter att elektroniskt lagrad information identifieras genom "specifika filer, sökbegrepp, enskilda eller andra sökmetoder", ger de inte någon mer detaljerad redogörelse för eller definition av vad som kan utgöra "handlingar som bevaras i elektronisk form".
• Dragande av negativa slutsatser: Reglerna lämnar öppet t.ex. vad parterna bör ta upp i sin begäran, om och i så fall vid vilken tidpunkt skiljenämnden ska informera parterna om sin avsikt att dra negativa slutsatser på eget initiativ eller om parterna ska ges tillfälle att bemöta den förväntade slutsatsen.

Trots det faktum att de ovannämnda frågorna fortfarande är olösta är det lovvärt att 2020 års regler uttryckligen har erkänt övergången från fysiska personliga förhandlingar till förhandlingar som genomförs på distans. Deras vägledning om denna relativt nya praxis ger en ovärderlig utgångspunkt för att organisera förhör med hjälp av videokonferenser eller annan kommunikationsteknik. Ännu viktigare är kanske att revideringen har öppnat dörren för möjligheten att distansförhandlingar eller hybridförhandlingar blir en integrerad del av skiljeförfarandet, snarare än ett tillfälligt fenomen i den tid vi lever i.

Resurser

1. T.ex. utkastet till ICCA-IBA:s färdplan för dataskydd i internationella skiljeförfaranden; ICCA-New York City Bar-CPR:s protokoll om cybersäkerhet i internationella skiljeförfaranden.
2. Som bevittnades under ett skiljeförfarande 2015 rörande en maritim gränstvist mellan Kina och Filippinerna (PCA Case No. 2013-19), se http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Det är fortfarande så att bevisning måste åtföljas av en översättning om handlingens språk är ett annat än skiljeförfarandets språk.

Innehållet i denna artikel är avsett att ge en allmän vägledning i ämnet. Specialistrådgivning bör sökas om dina specifika omständigheter.