Austria: La revisione delle regole IBA sull'assunzione delle prove Sfide e opportunità associate all'ascesa delle nuove tecnologie

Destinate a colmare il divario tra le pratiche di civil law e quelle di common law per l'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale, le Regole IBA sono diventate quasi onnipresenti nell'uso da parte dei tribunali e delle parti. Avendo trovato ampia applicazione a integrazione delle leggi sostanziali e procedurali che regolano i procedimenti arbitrali internazionali, esse hanno goduto a lungo di uno status di soft law e continuano ad essere il punto di riferimento per le procedure probatorie degli arbitrati internazionali commerciali e basati su trattati.

La recente pubblicazione delle Regole IBA 2020 sull'assunzione delle prove (le "Regole 2020") segna la loro seconda revisione dalla promulgazione nel 1999. Le nuove disposizioni intendono codificare i recenti sviluppi dell'arbitrato internazionale, in particolare alla luce della crescente necessità e richiesta di tenere udienze virtuali. Pur riconoscendo le sfide poste dai progressi tecnologici, esse offrono anche notevoli integrazioni alle principali norme istituzionali e ad hoc per facilitare il processo di raccolta delle prove e ottimizzarne l'efficienza.

Di seguito viene fornita una panoramica completa delle revisioni più importanti.

Nuove aggiunte:

Ambito di applicazione

• L'articolo 1.2 delle Regole 2020 allinea esplicitamente l'ambito di applicazione al paragrafo 2 del preambolo delle Regole 2010. Mentre prima non si parlava di applicazione parziale delle Regole IBA, le nuove disposizioni prevedono esplicitamente la loro applicazione "in tutto o in parte".
• In caso di incongruenze tra le Regole generali e le Regole IBA, il tribunale deve applicare queste ultime "nel modo che ritiene migliore per realizzare, per quanto possibile, gli scopi di [entrambe]" (la revisione è sottolineata).

Cybersecurity e protezione dei dati (articolo 2)

Consultazione preventiva delle parti (articolo 2.2(e))

• Le Regole 2020 hanno aggiunto la cybersicurezza e la protezione dei dati (compresa la privacy) tra le questioni probatorie che richiedono la consultazione preventiva delle parti.
• La disposizione rafforza l'importanza di discutere le questioni legate alla tecnologia in una fase iniziale del procedimento al fine di rendere l'assunzione delle prove più efficiente, economica, sicura e, ove applicabile, conforme al GDPR.
• L'articolo rivisto si basa sulle linee guida esistenti^[1] ed è un'aggiunta fondamentale nel contesto della crisi COVID-19, data la sensibilità dei dati e l'aumento del rischio di attacchi informatici.^[2]

Audizioni a distanza (articolo 8)

Protocollo per le audizioni probatorie a distanza (articolo 8.2)

• Data l'accresciuta richiesta di utilizzo della tecnologia come diretta conseguenza della pandemia COVID-19, il nuovo articolo 8.2 fornisce un quadro esplicito per lo svolgimento di udienze a distanza.
• Esso consente al tribunale di ordinare tali udienze, in tutto o in parte, di propria iniziativa o su richiesta delle parti.
• Il tribunale ha l'obbligo positivo di consultare le parti prima di stabilire un protocollo di udienza a distanza su questioni logistiche, procedurali e tecniche. Al fine di garantire che l'udienza possa essere condotta "in modo efficiente, equo e, per quanto possibile, senza interruzioni indesiderate", il protocollo può affrontare questioni quali:
  • La tecnologia da utilizzare;
  • test preliminari della tecnologia o formazione all'uso della stessa;
  • gli orari di inizio e fine, tenendo conto in particolare dei fusi orari in cui si trovano i partecipanti;
  • le modalità di presentazione dei documenti al testimone o al Tribunale Arbitrale;
  • Misure per garantire che i testimoni che rendono testimonianza orale non siano impropriamente influenzati o distratti.

Testimonianza orale (Articolo 8.5)

Il nuovo Regolamento riconosce ai tribunali la facoltà di consentire la testimonianza diretta orale, indipendentemente dal fatto che sia stata presentata una dichiarazione scritta o una relazione di esperti in sostituzione di tale testimonianza.

Ammissibilità delle prove (articolo 9)

Prove ottenute illegalmente (Articolo 9.3)

• Ai sensi del nuovo articolo 9.3, il tribunale ha il diritto di escludere le prove ottenute con mezzi illegali di propria iniziativa o su specifica richiesta delle parti.
• Data la mancanza di uniformità tra le legislazioni nazionali in merito a ciò che costituisce illegalità probatoria e alle circostanze che possono darvi origine, le Regole 2020 riconoscono che tale determinazione può richiedere la presa in considerazione di aspetti quali:
  • il coinvolgimento delle parti in tale illegalità
  • proporzionalità
  • la natura delle prove, ossia la loro rilevanza o la loro determinatezza;
  • se le prove sono diventate di dominio pubblico;
  • gravità dell'illegalità.
• In assenza di un consenso in materia, le nuove disposizioni conferiscono al tribunale ampi poteri discrezionali in relazione all'ammissione e alla valutazione di tali prove.

Riservatezza (articolo 9.5)

• Le Regole 2020 si basano sulla distinzione operata nella versione precedente tra i documenti presentati come prove e quelli prodotti in risposta alla specifica richiesta di una parte avversa.
• A differenza della versione precedente, che lasciava in sospeso la questione della riservatezza, l'ambito di tutela è stato ampliato in modo da applicarsi anche ai documenti prodotti in risposta a richieste di produzione documentale.

Modifiche sostanziali:

Produzione di documenti (articolo 3)

Risposta alle obiezioni (articolo 3.5)

Una delle modifiche più significative riguarda la possibilità per le parti di rispondere alle obiezioni della controparte alle richieste di produzione di documenti. Sebbene le parti fossero già autorizzate a sollevare obiezioni ai sensi del Regolamento del 2010, le nuove revisioni consentono ora espressamente alle parti di fornire una risposta "se il Tribunale arbitrale lo richiede ed entro il termine stabilito".

Richiesta di produrre e consultazione delle parti (articolo 3.7)

• Il precedente obbligo imposto al Tribunale di consultare le parti quando esamina la richiesta di produzione e la relativa obiezione è stato eliminato. L'importanza di questa modifica è duplice:
• riflette le pratiche comuni, in base alle quali il tribunale decide sulla richiesta e sull'obiezione senza ulteriori consultazioni (la necessità di deliberare è resa superflua dalle precedenti discussioni sul processo di produzione dei documenti durante, ad esempio, la conferenza di gestione del caso);
• elimina inequivocabilmente l'erroneo presupposto che sia necessaria un'ulteriore consultazione delle parti.

Traduzione (Articolo 3.12(d))

• Mentre le Regole del 2010 già distinguevano tra i documenti presentati come prove e quelli prodotti in risposta a una richiesta di produzione, la nuova disposizione chiarisce che questi ultimi non fanno parte del fascicolo probatorio e quindi non sono tenuti a essere tradotti.
• L'onere di fornire una traduzione è quindi a carico della parte che si basa su documenti presentati come prove.^[3]

Testimonianze e perizie (Articoli 4-6)

Testimoni di fatto (articolo 4) ed esperti nominati dalle parti (articolo 5)

È stato ampliato il campo di applicazione per l'ammissione di dichiarazioni testimoniali o relazioni di esperti di seconda istanza. Anziché limitarsi a includere dichiarazioni su questioni non presentate in precedenza da un'altra parte, le nuove disposizioni consentono l'inclusione di dichiarazioni testimoniali e relazioni peritali "riviste o aggiuntive" se queste si basano su nuovi "sviluppi che non potevano essere affrontati in una precedente dichiarazione testimoniale [rispettivamente "relazione peritale"]".

Esperti nominati dal Tribunale (articolo 6)

• Le Regole 2020, come la versione precedente, stabiliscono che le richieste di informazioni possono essere fatte dagli esperti "nella misura in cui siano pertinenti al caso e rilevanti per il suo esito".
• Tuttavia, al fine di minare qualsiasi suggestione circa l'equivalenza autoritativa tra tribunale ed esperti, è stata eliminata la seguente frase: "l'autorità di un Consulente Tecnico d'Ufficio di richiedere tali informazioni o l'accesso sarà la stessa del Tribunale Arbitrale".
• Le nuove revisioni chiariscono che il potere di risolvere eventuali controversie sulle informazioni o sull'accesso, comprese le questioni di privilegio, spetta al tribunale.

Le Regole 2020 offrono una guida apprezzabile e un quadro tempestivo e lungimirante per affrontare le recenti sfide che si sono presentate nell'assunzione delle prove. Pur ampliando l'ambito delle migliori prassi (ad esempio, la traduzione di documenti, le obiezioni alle richieste di produzione di documenti), le nuove revisioni mantengono la flessibilità necessaria per adattare la procedura di assunzione delle prove ai requisiti del caso specifico, nonché alle esigenze e alle aspettative delle parti in causa.

Tuttavia, le nuove aggiunte lasciano delle lacune significative, ad esempio per quanto riguarda:

• La portata del privilegio e dell'impedimento legale: Date le divergenze tra le legislazioni nazionali in materia, il Regolamento, pur riconoscendo le aspettative delle parti in materia di privilegio, non impone uno standard preciso per invocarlo.
• Il significato di "dati contenuti in forma elettronica": Sebbene le Regole permettano di identificare le informazioni archiviate elettronicamente tramite "file specifici, termini di ricerca, singoli o altri mezzi di ricerca", esse non forniscono un resoconto o una definizione più dettagliata di ciò che può costituire "documenti conservati in forma elettronica".
• La possibilità di trarre inferenze negative: Le Regole lasciano in sospeso, ad esempio, cosa le parti debbano indicare nella loro richiesta, se e in quale momento il tribunale debba informare le parti della sua intenzione di trarre conclusioni negative d'ufficio o se alle parti venga data l'opportunità di rispondere alle conclusioni anticipate.

Nonostante il fatto che le suddette questioni rimangano irrisolte, è lodevole che le Regole 2020 abbiano espressamente riconosciuto il passaggio dalle udienze fisiche in presenza a quelle condotte a distanza. Le indicazioni su questa pratica relativamente nuova forniscono un prezioso punto di partenza per l'organizzazione di udienze in videoconferenza o con altre tecnologie di comunicazione. Tuttavia, cosa forse ancora più importante, la loro revisione ha aperto la porta alla possibilità che le udienze a distanza o ibride diventino parte integrante della pratica arbitrale, piuttosto che un fenomeno provvisorio dei tempi che stiamo vivendo.

Risorse

1. Ad esempio, la bozza della Roadmap ICCA-IBA per la protezione dei dati nell'arbitrato internazionale; il Protocollo ICCA-New York City Bar-CPR sulla sicurezza informatica nell'arbitrato internazionale.
2. Come si è visto nel corso di un arbitrato del 2015 riguardante una controversia sui confini marittimi tra Cina e Filippine (caso PCA n. 2013-19), si veda http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Resta il fatto che le prove devono essere accompagnate da una traduzione se la lingua del documento è diversa da quella dell'arbitrato.

Il contenuto di questo articolo intende fornire una guida generale all'argomento. È necessario richiedere una consulenza specialistica in merito alla propria situazione specifica.