Австрия: Пересмотренные правила IBA о получении доказательств Вызовы и возможности, связанные с ростом новых технологий

Публикации: мая 20, 2021

Вернуться к обзору

Авторы

Шэрон Шмидт

Сфера применения

Статья 1.2 Правил 2020 года четко согласует сферу применения с пунктом 2 преамбулы Правил 2010 года. Если ранее в них ничего не говорилось о частичном применении Правил IBA, то новые положения прямо предусматривают их применение "полностью или частично".
В случае несоответствия между Общими правилами и Правилами МБА арбитражный суд должен применять последние "таким образом, который он сочтет наилучшим для достижения, насколько это возможно, целей [обоих]" (подчеркнуто в новой редакции).

Кибербезопасность и защита данных (Статья 2)

Предварительная консультация сторон (Статья 2.2(e))

Регламент 2020 года добавил кибербезопасность и защиту данных (включая конфиденциальность данных) в число доказательственных вопросов, требующих предварительных консультаций сторон.
Это положение подчеркивает важность обсуждения вопросов, связанных с технологиями, на ранней стадии разбирательства, чтобы сделать процесс получения доказательств более эффективным, экономичным, безопасным и, где это применимо, соответствующим требованиям GDPR.
Пересмотренная статья основана на существующих рекомендациях^[1]и является крайне важным дополнением в контексте кризиса COVID-19, учитывая чувствительность данных и повышенный риск кибератак^[2].

Дистанционные слушания (Статья 8)

Протокол дистанционных слушаний по вопросам доказывания (статья 8.2)

Учитывая повышенный спрос на использование технологий как прямое следствие пандемии COVID-19, новая статья 8.2 предусматривает четкие рамки для проведения дистанционных слушаний.
Она позволяет арбитражному суду полностью или частично назначать такие слушания по собственной инициативе или по просьбе сторон.
Трибунал обязан проконсультироваться со сторонами по логистическим, процедурным и техническим вопросам до создания протокола дистанционного слушания. Чтобы обеспечить проведение слушаний "эффективно, справедливо и, насколько это возможно, без непреднамеренных прерываний", в протоколе могут быть рассмотрены следующие вопросы:
- Используемая технология;
- Предварительное тестирование технологии или обучение использованию технологии;
- время начала и окончания работы с учетом, в частности, часовых поясов, в которых будут находиться участники;
- Как документы могут быть представлены свидетелю или Арбитражному суду;
- Меры по обеспечению того, чтобы свидетели, дающие устные показания, не подвергались ненадлежащему влиянию или не отвлекались.

Устные показания (Статья 8.5)

Новый Регламент признает право арбитражных судов разрешать устные прямые показания независимо от того, были ли вместо таких показаний представлены письменные заявления свидетелей или заключения экспертов.

Допустимость доказательств (Статья 9)

Незаконно полученные доказательства (Статья 9.3)

В соответствии с новой статьей 9.3 арбитражный суд имеет право исключить доказательства, полученные незаконным путем, либо по собственной инициативе, либо по конкретной просьбе сторон.
Учитывая отсутствие единообразия в национальных законодательствах относительно того, что представляет собой незаконность доказательства, а также какие обстоятельства могут ее породить, Регламент 2020 года признает, что для такого определения может потребоваться учет следующих вопросов:
- Причастность стороны к указанной незаконности;
- Пропорциональность;
- характер доказательств, т. е. существенность или определяющий результат;
- стало ли доказательство общественным достоянием;
- тяжесть противоправного деяния.
В отсутствие консенсуса по этому вопросу новые положения предоставляют арбитражному суду широкие дискреционные полномочия в отношении принятия и оценки таких доказательств.

Конфиденциальность (Статья 9.5)

Регламент 2020 года основывается на различии, проведенном в его предыдущей версии, между документами, представленными в качестве доказательств, и документами, подготовленными в ответ на конкретный запрос противной стороны.
В отличие от предыдущей версии, в которой вопрос конфиденциальности не затрагивался, сфера защиты была расширена, чтобы также распространяться на документы, созданные в ответ на запросы о предоставлении документов.

Существенные изменения:

Производство документов (Статья 3)

Ответ на возражения (Статья 3.5)

Одно из наиболее значительных изменений включает в себя возможность сторон отвечать на возражения противной стороны в отношении запросов о предоставлении документов. Хотя в соответствии с Регламентом 2010 года сторонам уже было разрешено выдвигать возражения, новые изменения теперь прямо разрешают сторонам направлять ответ "по указанию Арбитражного суда и в установленный им срок".

Запрос на представление и консультации сторон (статья 3.7)

Прежняя обязанность арбитражного суда консультироваться со сторонами при рассмотрении ходатайства о представлении материалов и возражений по нему была отменена. Важность этого изменения двояка:
Оно отражает общепринятую практику, при которой суд выносит решение по запросу и возражению без дополнительных консультаций (необходимость в обсуждении отпадает в результате предыдущих обсуждений процесса производства документов, например, в ходе конференции по управлению делом);
однозначно устраняет ошибочное предположение о необходимости каких-либо дополнительных консультаций со сторонами.

Перевод (Статья 3.12(d))

Хотя в Правилах 2010 года уже проводилось различие между документами, представленными в качестве доказательств, и документами, представленными в ответ на запрос о производстве, новое положение разъясняет, что последние не являются частью доказательственного материала и, следовательно, не подлежат переводу.
Таким образом, бремя предоставления перевода возлагается на сторону, которая опирается на документы, представленные в качестве доказательств^[3].

Показания свидетелей и экспертов (статьи 4-6)

Свидетели факта (статья 4) и назначенные стороной эксперты (статья 5)

Расширились рамки допуска заявлений свидетелей второго круга или отчетов экспертов. Новые положения не просто включают представления по вопросам, ранее не представленным другой стороной, а позволяют включать "пересмотренные или дополнительные" заявления свидетелей и отчеты экспертов, если они основаны на новых "событиях, которые не могли быть рассмотрены в предыдущем заявлении свидетелей [соответственно "отчете экспертов"]".

Эксперты, назначаемые трибуналом (Статья 6)

Регламент 2020 года, как и предыдущая версия, предусматривает, что эксперты могут запрашивать информацию "в той мере, в какой это имеет отношение к делу и существенно для его исхода".
Однако, стремясь подорвать любые предположения об авторитетной эквивалентности трибунала и экспертов, была удалена следующая фраза: "полномочия назначенного трибуналом эксперта запрашивать такую информацию или доступ к ней должны быть такими же, как и полномочия Арбитражного трибунала".
Новые изменения четко указывают на то, что полномочия по разрешению любых споров относительно информации или доступа, включая вопросы привилегий, будут принадлежать арбитражному суду.

Регламент 2020 года - это долгожданное руководство и своевременная, перспективная основа для преодоления недавних проблем, возникающих при получении доказательств. Расширяя сферу применения передовой практики (например, перевод документов, возражения на запросы о представлении документов), новые изменения сохраняют необходимую гибкость, позволяющую адаптировать процедуру получения доказательств к требованиям конкретного дела, а также потребностям и ожиданиям его участников.

Тем не менее, новые дополнения оставляют существенные пробелы, например, в отношении:

Объем привилегий и правовых препятствий: Учитывая различия в национальных законодательствах по этому вопросу, Правила, хотя и признают, что стороны рассчитывают на привилегию, не устанавливают определенного стандарта для ссылки на нее.
Значение термина "данные, содержащиеся в электронной форме": Хотя Правила допускают идентификацию информации, хранящейся в электронном виде, с помощью "конкретных файлов, поисковых терминов, индивидуальных или иных средств поиска", они не дают более подробного описания или определения того, что может представлять собой "документы, хранящиеся в электронной форме".
Проведение неблагоприятных умозаключений: Регламент оставляет открытым, например, вопрос о том, что стороны должны указать в своем ходатайстве, должен ли арбитражный суд информировать стороны о своем намерении сделать неблагоприятные выводы по собственной инициативе, и если да, то в какой момент, или же сторонам будет предоставлена возможность ответить на предполагаемые выводы.

Несмотря на то, что вышеупомянутые вопросы остаются нерешенными, заслуживает одобрения тот факт, что Регламент 2020 года прямо признал переход от физических очных слушаний к дистанционным. Их руководство по этой относительно новой практике служит бесценной отправной точкой для организации слушаний с использованием видеоконференций или других коммуникационных технологий. Однако, что, возможно, еще более важно, их пересмотр открыл дверь для возможности того, что дистанционные или гибридные слушания станут неотъемлемым элементом арбитражной практики, а не временным явлением того времени, в котором мы живем.

Ресурсы

Например, проект Дорожной карты ICCA-IBA по защите данных в международном арбитраже; Протокол ICCA-New York City Bar-CPR по кибербезопасности в международном арбитраже.
Как было показано в ходе арбитражного разбирательства 2015 года по спору о морской границе между Китаем и Филиппинами (дело ППТС № 2013-19), см. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
Как и прежде, доказательства должны сопровождаться переводом, если язык документа отличается от языка арбитража.

Содержание данной статьи призвано дать общее представление о предмете. Применительно к вашим конкретным обстоятельствам следует обращаться за консультацией к специалистам.