Austria: Regulile revizuite IBA privind obținerea de probe Provocări și oportunități asociate cu apariția noilor tehnologii

Destinate să reducă decalajul dintre practicile de drept civil și de drept comun pentru obținerea de probe în arbitrajul internațional, normele IBA au devenit aproape omniprezente în utilizarea lor de către tribunale și părți deopotrivă. Având o aplicare pe scară largă în completarea legislației de fond și de procedură care reglementează procedurile de arbitraj internațional, acestea s-au bucurat mult timp de un statut de drept neobligatoriu și continuă să acționeze ca punct de referință pentru procedurile probatorii ale arbitrajelor comerciale internaționale și ale arbitrajelor internaționale bazate pe tratate.

Publicarea recentă a Regulilor IBA 2020 privind obținerea de probe ("Regulile 2020") marchează a doua revizuire a acestora de la promulgarea lor în 1999. Noile dispoziții urmăresc să codifice evoluțiile recente din arbitrajul internațional, în special în lumina necesității și cererii crescute de a organiza audieri virtuale. În timp ce recunosc provocările provocate de progresele tehnologice, acestea oferă, de asemenea, adăugiri notabile pentru a completa principalele norme instituționale și ad hoc în vederea facilitării procesului de colectare a probelor și a optimizării eficienței acestuia.

În cele ce urmează se va oferi o prezentare cuprinzătoare a celor mai importante revizuiri.

Noi completări:

Domeniul de aplicare

• Articolul 1 alineatul (2) din Normele din 2020 aliniază în mod explicit domeniul de aplicare cu alineatul (2) din preambulul Normelor din 2010. În timp ce anterior nu se vorbea despre aplicarea parțială a regulilor IBA, noile dispoziții prevăd în mod explicit aplicarea acestora "în întregime sau parțial".
• În cazul unor neconcordanțe între normele generale și normele IBA, tribunalul trebuie să le aplice pe acestea din urmă "în modul pe care îl consideră cel mai potrivit pentru a îndeplini, în măsura posibilului, obiectivele [ambelor]" (se subliniază revizuirea).

Securitatea cibernetică și protecția datelor (articolul 2)

Consultarea prealabilă a părților [articolul 2 alineatul (2) litera (e)

• Normele din 2020 au adăugat securitatea cibernetică și protecția datelor (inclusiv confidențialitatea datelor) ca unul dintre aspectele probatorii care necesită consultarea prealabilă a părților.
• Dispoziția consolidează importanța discutării chestiunilor legate de tehnologie într-un stadiu incipient al procedurii, în scopul de a face obținerea de probe mai eficientă, mai rentabilă, mai sigură și, după caz, mai conformă cu RGPD.
• Articolul revizuit se bazează pe orientările existente^[1] și este o adăugare crucială în contextul crizei COVID-19, având în vedere sensibilitatea datelor și riscul crescut de atacuri cibernetice^[2].

Audierile la distanță (articolul 8)

Protocolul privind audierile probatorii la distanță (articolul 8 alineatul (2))

• Având în vedere cererea crescută de utilizare a tehnologiei ca o consecință directă a pandemiei COVID-19, articolul 8.2 nou introdus oferă un cadru expres pentru desfășurarea audierilor la distanță.
• Acesta permite tribunalului să dispună astfel de audieri, în întregime sau parțial, din proprie inițiativă sau la cererea părților.
• Tribunalul are obligația pozitivă de a consulta părțile înainte de a stabili un protocol de audiere la distanță cu privire la aspectele logistice, procedurale și tehnice. Pentru a se asigura că audierea se poate desfășura "eficient, echitabil și, în măsura posibilului, fără întreruperi neintenționate", protocolul poate aborda aspecte precum
  • Tehnologia care urmează să fie utilizată;
  • testarea prealabilă a tehnologiei sau formarea în utilizarea tehnologiei;
  • orele de începere și de încheiere, luând în considerare, în special, fusurile orare în care se vor afla participanții;
  • modul în care documentele pot fi prezentate unui martor sau tribunalului arbitral;
  • măsuri pentru a se asigura că martorii care depun mărturie orală nu sunt influențați sau distrași în mod necorespunzător.

Mărturii orale (articolul 8.5)

Noile norme recunosc autoritatea tribunalelor de a permite o mărturie orală directă, indiferent dacă o declarație scrisă a martorului sau un raport de expertiză au fost prezentate în locul unei astfel de mărturii.

Admisibilitatea probelor (articolul 9)

Probe obținute ilegal (articolul 9 alineatul (3))

• În conformitate cu articolul 9 alineatul (3) nou introdus, tribunalul are dreptul de a exclude probele obținute prin mijloace ilegale, fie din proprie inițiativă, fie la cererea specifică a părților.
• Având în vedere lipsa de uniformitate între legislațiile naționale cu privire la ceea ce constituie ilegalitatea probelor, precum și la circumstanțele care pot da naștere la aceasta, Normele 2020 recunosc că o astfel de determinare poate necesita luarea în considerare a unor aspecte precum:
  • implicarea părților în ilegalitatea respectivă
  • Proporționalitatea;
  • natura probei, și anume materialitatea sau caracterul determinant al rezultatului;
  • dacă probele au intrat în domeniul public;
  • gravitatea ilegalității.
• În absența unui consens pe această temă, noile dispoziții conferă tribunalului puteri discreționare largi în ceea ce privește admiterea și evaluarea unor astfel de probe.

Confidențialitatea (articolul 9 alineatul (5))

• Normele 2020 se bazează pe distincția făcută în versiunea anterioară între documentele prezentate ca probe și cele prezentate ca răspuns la cererea specifică a unei părți adverse.
• Spre deosebire de versiunea anterioară, care nu aborda problema confidențialității, domeniul de aplicare al protecției a fost extins astfel încât să se aplice și documentelor generate ca răspuns la cererile de producere a documentelor.

Modificări substanțiale:

Producerea de documente (articolul 3)

Răspunsul la obiecții (articolul 3 alineatul (5))

Una dintre cele mai importante modificări include posibilitatea părților de a răspunde la obiecțiile părții adverse la cererile de producere a documentelor. Deși părților li s-a permis deja să formuleze obiecții în temeiul regulilor din 2010, noile revizuiri permit acum în mod expres părților să formuleze un răspuns "în cazul în care tribunalul arbitral solicită acest lucru și în termenul astfel stabilit".

Solicitarea de a prezenta documente și consultarea părților (articolul 3.7)

• Obligația anterioară impusă tribunalului de a consulta părțile atunci când examinează cererea de prezentare și obiecția la aceasta a fost eliminată. Importanța acestei modificări este dublă:
• Reflectă practicile comune, prin care tribunalul se pronunță asupra cererii și obiecției fără alte consultări (necesitatea deliberării devine redundantă prin discuțiile anterioare privind procesul de producere a documentelor, de exemplu, în timpul conferinței de gestionare a cauzei);
• elimină fără echivoc presupunerea eronată că este necesară o consultare suplimentară a părților.

Traducerea [articolul 3.12 litera (d)

• În timp ce normele din 2010 făceau deja distincție între documentele prezentate ca probe și cele prezentate ca răspuns la o cerere de prezentare, noua dispoziție clarifică faptul că acestea din urmă nu fac parte din dosarul probatoriu și, prin urmare, nu trebuie traduse.
• Prin urmare, sarcina de a furniza o traducere revine părții care se bazează pe documentele prezentate ca probe^[3].

Declarațiile martorilor și ale experților (articolele 4-6)

Martori de fapt (articolul 4) și experți numiți de părți (articolul 5)

Domeniul de aplicare pentru admiterea declarațiilor martorilor sau a rapoartelor experților din a doua rundă a fost extins. În loc să includă doar observațiile privind aspecte care nu au fost prezentate anterior de o altă parte, noile dispoziții permit includerea declarațiilor martorilor și a rapoartelor experților "revizuite sau suplimentare", în cazul în care acestea se bazează pe noi "evoluții care nu ar fi putut fi abordate într-o declarație anterioară a martorului [respectiv "raportul expertului"]".

Experții desemnați de Tribunal (articolul 6)

• Regulile 2020, la fel ca versiunea precedentă, prevăd că experții pot solicita informații "în măsura în care acestea sunt relevante pentru cauză și importante pentru soluționarea acesteia".
• Cu toate acestea, încercând să submineze orice sugestie privind echivalența de autoritate între tribunal și experți, următoarea frază a fost eliminată: "autoritatea unui expert desemnat de tribunal de a solicita astfel de informații sau acces este aceeași cu autoritatea tribunalului arbitral".
• Noile revizuiri clarifică faptul că competența de a soluționa orice litigiu cu privire la informații sau acces, inclusiv chestiuni de confidențialitate, revine tribunalului.

Normele din 2020 oferă orientări binevenite și un cadru oportun, orientat spre viitor, pentru a face față provocărilor recente apărute în obținerea de probe. În timp ce extind domeniul de aplicare al celor mai bune practici (de exemplu, traducerea documentelor, obiecțiile la cererile de producere a documentelor), noile revizuiri mențin flexibilitatea necesară pentru a adapta procedura de obținere a probelor la cerințele cazului respectiv, precum și la nevoile și așteptările părților la acesta.

Cu toate acestea, noile completări lasă lacune semnificative, cum ar fi cu privire la:

• Întinderea privilegiului și a impedimentului legal: Date fiind legislațiile naționale divergente în această privință, normele, deși recunosc așteptările părților cu privire la privilegiu, nu impun un standard definit pentru invocarea acestuia.
• Semnificația "datelor conținute în format electronic": Deși normele permit identificarea informațiilor stocate electronic prin "fișiere specifice, termeni de căutare, mijloace individuale sau alte mijloace de căutare", acestea nu oferă o descriere sau o definiție mai detaliată a ceea ce poate constitui "documente păstrate în formă electronică".
• Tragerea de concluzii contrare: Normele nu precizează, de exemplu, ce ar trebui să abordeze părțile în cererea lor, dacă și, dacă da, în ce moment tribunalul trebuie să informeze părțile cu privire la intenția sa de a trage din oficiu concluzii contrare sau dacă părților li se va da posibilitatea de a răspunde la concluziile anticipate.

În ciuda faptului că întrebările menționate mai sus rămân nerezolvate, este lăudabil faptul că Normele 2020 au recunoscut în mod expres trecerea de la audierile fizice în persoană la cele desfășurate la distanță. Orientările lor cu privire la această practică relativ nouă oferă un punct de plecare neprețuit pentru organizarea de audieri prin videoconferință sau alte tehnologii de comunicare. Cu toate acestea, poate mai important, revizuirea lor a deschis ușa posibilității ca audierile la distanță sau hibride să devină o parte integrantă a practicii arbitrale, mai degrabă decât un fenomen provizoriu al vremurilor în care trăim.

Resurse

1. De exemplu, proiectul de foaie de parcurs ICCA-IBA pentru protecția datelor în arbitrajul internațional; Protocolul ICCA-New York City Bar-CPR privind securitatea cibernetică în arbitrajul internațional.
2. După cum s-a văzut în timpul unui arbitraj din 2015 privind un litigiu privind frontiera maritimă între China și Filipine (cazul APC nr. 2013-19), a se vedea http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Rămâne valabil faptul că probele trebuie să fie însoțite de o traducere în cazul în care limba documentului este diferită de cea a arbitrajului.

Conținutul acestui articol este menit să ofere un ghid general cu privire la acest subiect. Ar trebui să solicitați consiliere de specialitate cu privire la circumstanțele dumneavoastră specifice.