Itävalta: IBA:n tarkistetut todisteiden vastaanottamista koskevat säännöt: uusien teknologioiden nousuun liittyvät haasteet ja mahdollisuudet.

IBA:n säännöt, joiden tarkoituksena oli kuroa umpeen siviili- ja common law -käytäntöjen välinen kuilu todisteiden keräämisessä kansainvälisessä välimiesmenettelyssä, ovat tulleet sekä tuomioistuinten että asianosaisten käyttöön lähes kaikkialle. Sääntöjä on sovellettu laajalti kansainvälisiä välimiesmenettelyjä sääntelevän aineellisen ja prosessioikeuden täydentämiseksi, ja ne ovat jo pitkään nauttineet ei-sitovaa oikeutta, ja ne toimivat edelleen kansainvälisissä kaupallisissa ja sopimuksiin perustuvissa kansainvälisissä välimiesmenettelyissä noudatettavien todistelumenettelyjen vertailukohtana.

IBA:n todisteiden vastaanottamista koskevat vuoden 2020 IBA-säännöt (jäljempänä 'vuoden 2020 säännöt') julkaistiin hiljattain, ja ne on tarkistettu toista kertaa sen jälkeen, kun ne julkaistiin vuonna 1999. Uusilla säännöksillä pyritään kodifioimaan kansainvälisen välimiesmenettelyn viimeaikainen kehitys erityisesti virtuaalisten kuulemisten lisääntyneen tarpeen ja kysynnän vuoksi. Niissä tunnustetaan teknologiavetoisen kehityksen aiheuttamat haasteet, mutta ne tarjoavat myös merkittäviä lisäyksiä, joilla täydennetään pääasiallisia institutionaalisia ja tapauskohtaisia sääntöjä todisteiden keräämisen helpottamiseksi ja sen tehokkuuden optimoimiseksi.

Seuraavassa esitetään kattava katsaus tärkeimpiin tarkistuksiin.

Uudet lisäykset:

Soveltamisala

• Vuoden 2020 sääntöjen 1 artiklan 2 kohdassa yhdenmukaistetaan soveltamisala nimenomaisesti vuoden 2010 sääntöjen johdannon 2 kohdan kanssa. Aiemmin IBA:n sääntöjen osittaisesta soveltamisesta ei puhuttu, mutta uusissa määräyksissä määrätään nimenomaisesti niiden soveltamisesta "kokonaan tai osittain".
• Jos yleisten sääntöjen ja IBA:n sääntöjen välillä on ristiriitaisuuksia, tuomioistuimen on sovellettava jälkimmäisiä "parhaaksi katsomallaan tavalla, jotta [molempien] sääntöjen tavoitteet saavutetaan mahdollisuuksien mukaan" (tarkennus korostettu).

Kyberturvallisuus ja tietosuoja (2 artikla)

Osapuolen kuuleminen etukäteen (2 artiklan 2 kohdan e alakohta).

• Vuoden 2020 sääntöihin on lisätty kyberturvallisuus ja tietosuoja (mukaan lukien tietosuoja) yhdeksi niistä todisteellisista kysymyksistä, jotka edellyttävät asianosaisten ennakkokuulemista.
• Määräyksellä korostetaan, että on tärkeää keskustella teknologiaan liittyvistä kysymyksistä menettelyn alkuvaiheessa, jotta todisteiden vastaanottaminen olisi tehokkaampaa, kustannustehokkaampaa, turvallisempaa ja soveltuvin osin tietosuoja-asetuksen mukaista.
• Tarkistettu artikla perustuu olemassa oleviin ohjeisiin^[1] , ja se on ratkaiseva lisäys COVID-19-kriisin yhteydessä, kun otetaan huomioon tietojen herkkyys ja verkkohyökkäysten lisääntynyt riski^[2].

Etäkuulemiset (8 artikla)

Pöytäkirja todisteiden etäkuulemisesta (8 artiklan 2 kohta).

• Koska teknologian käytön tarve on lisääntynyt COVID-19-pandemian välittömänä seurauksena, hiljattain lisätty 8 artiklan 2 kohta tarjoaa nimenomaiset puitteet etäkuulemisten järjestämiselle.
• Sen mukaan tuomioistuin voi määrätä tällaisista kuulemisista kokonaan tai osittain omasta aloitteestaan tai osapuolten pyynnöstä.
• Tuomioistuimella on positiivinen velvollisuus kuulla osapuolia ennen etäkäsittelyä koskevan pöytäkirjan laatimista logistisista, menettelyllisistä ja teknisistä kysymyksistä. Jotta voidaan varmistaa, että kuuleminen voidaan suorittaa "tehokkaasti, oikeudenmukaisesti ja mahdollisuuksien mukaan ilman tahattomia keskeytyksiä", pöytäkirjassa voidaan käsitellä muun muassa seuraavia kysymyksiä:
  • Käytettävä tekniikka;
  • tekniikan ennakkotestaus tai tekniikan käyttökoulutus;
  • alku- ja loppuaika ottaen erityisesti huomioon aikavyöhykkeet, joissa osallistujat sijaitsevat;
  • miten asiakirjat voidaan toimittaa todistajalle tai välimiesoikeudelle;
  • toimenpiteet sen varmistamiseksi, että suullista todistusta antaviin todistajiin ei vaikuteta tai heitä ei häiritä epäasianmukaisesti.

Suullinen todistajanlausunto (8 artiklan 5 kohta)

Uusissa säännöissä tunnustetaan välimiesoikeuden toimivalta sallia suullinen suora todistaminen riippumatta siitä, onko todistajanlausunto tai asiantuntijalausunto toimitettu kirjallisen todistajanlausunnon sijasta.

Todisteiden hyväksyttävyys (9 artikla)

Laittomasti hankittu todistusaineisto (9 artiklan 3 kohta)

• Äskettäin lisätyn 9 artiklan 3 kohdan mukaan tuomioistuimella on oikeus sulkea pois laittomasti hankittu todistusaineisto joko omasta aloitteestaan tai osapuolten erityisestä pyynnöstä.
• Koska kansalliset lait eivät ole yhdenmukaisia sen suhteen, mikä on todisteiden lainvastaisuus ja mitkä olosuhteet voivat johtaa siihen, vuoden 2020 säännöissä tunnustetaan, että tällainen määrittely voi edellyttää muun muassa seuraavien seikkojen huomioon ottamista:
  • Osapuolen osallisuus kyseiseen laittomuuteen;
  • suhteellisuus;
  • todisteen luonne eli olennaisuus tai lopputuloksen kannalta ratkaiseva merkitys;
  • onko todiste tullut julkiseksi;
  • lainvastaisuuden vakavuus.
• Koska asiasta ei ole päästy yksimielisyyteen, uudet säännökset antavat tuomioistuimelle laajan harkintavallan tällaisten todisteiden hyväksymisessä ja arvioinnissa.

Luottamuksellisuus (9 artiklan 5 kohta)

• Vuoden 2020 säännöt perustuvat aiemmassa versiossaan tehtyyn erotteluun todisteena toimitettujen asiakirjojen ja vastapuolen erityisestä pyynnöstä toimitettujen asiakirjojen välillä.
• Toisin kuin aiemmassa versiossa, jossa ei käsitelty luottamuksellisuutta, suojan soveltamisalaa on laajennettu siten, että se koskee myös asiakirjojen esittämispyyntöjen perusteella laadittuja asiakirjoja.

Sisällölliset muutokset:

Asiakirjojen toimittaminen (3 artikla)

Vastaus väitteisiin (3 artiklan 5 kohta)

Yksi merkittävimmistä muutoksista on osapuolten mahdollisuus vastata vastapuolen vastalauseeseen asiakirjojen esittämispyynnöistä. Vaikka osapuolilla oli jo vuoden 2010 sääntöjen mukaan mahdollisuus esittää vastalauseita, uudet tarkistukset antavat osapuolille nyt nimenomaisesti mahdollisuuden antaa vastine "välimiesoikeuden määräyksestä ja määräajassa".

Esittämispyyntö ja osapuolten kuuleminen (3 artiklan 7 kohta)

• Aikaisempi tuomioistuimen velvollisuus kuulla osapuolia harkitessaan esittämispyyntöä ja sitä koskevaa vastalausetta on poistettu. Tällä muutoksella on kaksi merkitystä:
• Se heijastaa yleisiä käytäntöjä, joiden mukaan tuomioistuin päättää pyynnöstä ja vastalauseesta kuulematta niitä enempää (harkinnan tarve on poistunut, kun asiakirjojen tuottamisprosessista on keskusteltu aiemmin esimerkiksi asianhallintaneuvottelussa);
• Se poistaa yksiselitteisesti virheellisen olettamuksen, jonka mukaan osapuolten kuuleminen olisi tarpeen.

Käännös (3 artiklan 12 kohdan d alakohta)

• Vaikka vuoden 2010 säännöissä tehtiin jo ero todisteena toimitettavien asiakirjojen ja asiakirjojen välillä, jotka on tuotu esiin vastauksena asiakirjojen esittämistä koskevaan pyyntöön, uudessa säännöksessä selvennetään, että jälkimmäiset asiakirjat eivät ole osa todisteaineistoa, eikä niitä näin ollen tarvitse kääntää.
• Käännöksen toimittaminen on näin ollen asianosaisen vastuulla, joka vetoaa todisteena toimitettuihin asiakirjoihin^[3].

Todistajien ja asiantuntijoiden lausunnot (4-6 artikla)

Todistajat (4 artikla) ja osapuolen nimeämät asiantuntijat (5 artikla).

Toisen kierroksen todistajanlausuntojen tai asiantuntijalausuntojen hyväksymisen soveltamisalaa on laajennettu. Sen sijaan, että uusissa säännöksissä otettaisiin huomioon vain lausumat asioista, joita toinen osapuoli ei ole aiemmin esittänyt, niissä sallitaan "tarkistettujen tai täydentävien" todistajanlausuntojen ja asiantuntijalausuntojen ottaminen mukaan, jos ne perustuvat uusiin "tapahtumiin, joita ei ole voitu käsitellä aiemmassa todistajanlausunnossa [tai "asiantuntijalausunnossa"]".

Virkamiestuomioistuimen nimeämät asiantuntijat (6 artikla)

• Vuoden 2020 säännöissä määrätään edellisen version tapaan, että asiantuntijat voivat esittää tietopyyntöjä "siinä määrin kuin se on asian kannalta merkityksellistä ja olennaista sen ratkaisun kannalta".
• Sen sijaan seuraava virke on poistettu, jotta voitaisiin heikentää vihjailua tuomioistuimen ja asiantuntijoiden välisestä vastaavuudesta, sillä "tuomioistuimen nimeämän asiantuntijan valtuudet pyytää tietoja tai tutustua tietoihin ovat samat kuin välimiesoikeuden valtuudet".
• Uusissa tarkistuksissa tehdään selväksi, että tuomioistuimella on toimivalta ratkaista kaikki tietoja tai tiedonsaantia koskevat riidat, mukaan lukien salassapitovelvollisuutta koskevat kysymykset.

Vuoden 2020 säännöt tarjoavat tervetulleita ohjeita ja ajankohtaisen, tulevaisuuteen suuntautuvan kehyksen, jonka avulla voidaan selviytyä todisteiden vastaanottamiseen liittyvistä viimeaikaisista haasteista. Uusissa tarkistuksissa laajennetaan parhaiden käytäntöjen soveltamisalaa (esim. asiakirjojen kääntäminen, vastalauseet asiakirjojen esittämistä koskeviin pyyntöihin), mutta samalla säilytetään tarvittava joustavuus, jotta todisteiden vastaanottomenettely voidaan mukauttaa kunkin tapauksen vaatimuksiin sekä asianosaisten tarpeisiin ja odotuksiin.

Uudet lisäykset jättävät kuitenkin huomattavia aukkoja esimerkiksi seuraaviin asioihin:

• Salassapitovelvollisuuden ja oikeudellisen esteen laajuus: Koska asiaa koskevat kansalliset lait vaihtelevat, säännöissä tunnustetaan osapuolten odotus salassapitovelvollisuudesta, mutta niissä ei aseteta tiettyä vaatimusta salassapitovelvollisuuteen vetoamiselle.
• "Sähköisessä muodossa olevien tietojen" merkitys: Vaikka säännöissä sallitaan sähköisesti tallennettujen tietojen tunnistaminen "tiettyjen tiedostojen, hakusanojen, yksittäisten tai muiden hakukeinojen" avulla, niissä ei anneta yksityiskohtaisempaa selvitystä tai määritelmää siitä, mitä "sähköisessä muodossa säilytettävät asiakirjat" voivat olla.
• Kielteisten johtopäätösten tekeminen: Säännöt jättävät avoimeksi esimerkiksi sen, mitä asianosaisten olisi mainittava pyynnössään, ilmoittaako tuomioistuin asianosaisille aikomuksestaan tehdä vastakkaisia päätelmiä omasta aloitteestaan vai annetaanko asianosaisille tilaisuus vastata odotettuun päätelmään ja jos annetaan, niin missä vaiheessa.

Huolimatta siitä, että edellä mainitut kysymykset ovat edelleen ratkaisematta, on kiitettävää, että vuoden 2020 säännöissä on nimenomaisesti tunnustettu siirtyminen fyysisistä henkilökohtaisista kuulemisista etäkäsittelyihin. Tätä suhteellisen uutta käytäntöä koskevat ohjeet tarjoavat korvaamattoman arvokkaan lähtökohdan videokonferensseja tai muuta viestintäteknologiaa hyödyntävien kuulemisten järjestämiselle. Ehkä vielä tärkeämpää on kuitenkin se, että niiden tarkistaminen on avannut mahdollisuuden siihen, että etä- tai hybridikuulusteluista tulee kiinteä osa välimiesmenettelykäytäntöä eikä vain väliaikainen ilmiö nykyaikana.

Resurssit

1. Esim. luonnos ICCA-IBA:n etenemissuunnitelmaksi tietosuojasta kansainvälisessä välimiesmenettelyssä; ICCA-New York City Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration.
2. Kuten todettiin vuonna 2015 Kiinan ja Filippiinien välistä merirajariitaa koskevassa välimiesmenettelyssä (PCA:n asia nro 2013-19), ks. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Edelleen on niin, että todisteisiin on liitettävä käännös, jos asiakirjan kieli on eri kuin välimiesmenettelyn kieli.

Tämän artikkelin sisältö on tarkoitettu yleiseksi oppaaksi aiheesta. Erityisolosuhteisiinne olisi pyydettävä asiantuntija-apua.