Østrig: De reviderede IBA-regler om bevisoptagelse Udfordringer og muligheder i forbindelse med fremkomsten af nye teknologier

IBA-reglerne havde til formål at bygge bro over kløften mellem civilretlig og common law-praksis for bevisoptagelse i international voldgift, og de er blevet næsten allestedsnærværende i deres brug af både tribunaler og parter. Efter at have fundet udbredt anvendelse som supplement til de materielle og processuelle love, der regulerer internationale voldgiftssager, har de længe haft en soft-law-status og fungerer fortsat som benchmark for bevisprocedurer i internationale kommercielle og traktatbaserede internationale voldgiftssager.

Den nylige udgivelse af IBA's 2020-regler om bevisoptagelse ('2020-reglerne') markerer deres anden revision siden offentliggørelsen i 1999. De nye bestemmelser har til formål at kodificere den seneste udvikling inden for international voldgift, især i lyset af det øgede behov for og efterspørgsel efter at afholde virtuelle høringer. Samtidig med at de anerkender de udfordringer, der er opstået som følge af teknologidrevne fremskridt, tilbyder de også bemærkelsesværdige tilføjelser som supplement til de vigtigste institutionelle og ad hoc-regler for at lette bevisindsamlingsprocessen og optimere dens effektivitet.

I det følgende gives et omfattende overblik over de vigtigste revisioner.

Nye tilføjelser:

Anvendelsesområde

• Artikel 1.2 i 2020-reglerne tilpasser udtrykkeligt anvendelsesområdet til paragraf 2 i præamblen til 2010-reglerne. Mens der tidligere ikke var noget om delvis anvendelse af IBA-reglerne, foreskriver de nye bestemmelser udtrykkeligt, at de skal anvendes "helt eller delvist".
• I tilfælde af uoverensstemmelser mellem de almindelige regler og IBA-reglerne skal domstolen anvende sidstnævnte "på den måde, som den finder bedst for så vidt muligt at opfylde formålet med [begge]" (revisionen fremhævet).

Cybersikkerhed og databeskyttelse (artikel 2)

Forudgående partshøring (artikel 2.2(e))

• 2020-reglerne har tilføjet cybersikkerhed og databeskyttelse (herunder databeskyttelse) som et af de bevisspørgsmål, der kræver forudgående partshøring.
• Bestemmelsen styrker vigtigheden af at drøfte teknologirelaterede spørgsmål på et tidligt tidspunkt i sagen med henblik på at gøre bevisoptagelsen mere effektiv, omkostningseffektiv, sikker og, hvor det er relevant, GDPR-kompatibel.
• Den reviderede artikel bygger på eksisterende vejledning^[1] og er en afgørende tilføjelse i forbindelse med COVID-19-krisen i betragtning af datas følsomhed og den øgede risiko for cyberangreb^[2].

Fjernhøringer (artikel 8)

Protokol for bevisoptagelse via fjernadgang (artikel 8.2)

• I betragtning af den øgede efterspørgsel efter brug af teknologi som en direkte konsekvens af COVID-19-pandemien giver den nyligt indførte artikel 8.2 en udtrykkelig ramme for gennemførelse af fjernhøringer.
• Den giver tribunalet mulighed for at beordre sådanne høringer helt eller delvist på eget initiativ eller efter anmodning fra parterne.
• Retten har en positiv pligt til at konsultere parterne om logistiske, proceduremæssige og tekniske spørgsmål, før den etablerer en protokol for fjernmøder. For at sikre, at høringen kan gennemføres "effektivt, retfærdigt og så vidt muligt uden utilsigtede afbrydelser", kan protokollen behandle spørgsmål som f.eks:
  • Den teknologi, der skal bruges;
  • Forudgående test af teknologien eller træning i brug af teknologien;
  • Start- og sluttidspunkter, især under hensyntagen til de tidszoner, som deltagerne befinder sig i;
  • Hvordan dokumenter kan lægges frem for et vidne eller voldgiftsretten;
  • Foranstaltninger til at sikre, at vidner, der afgiver mundtlig forklaring, ikke påvirkes eller distraheres på utilbørlig vis.

Mundtlige vidneudsagn (artikel 8.5)

De nye regler anerkender voldgiftsretternes myndighed til at tillade mundtlige direkte vidneforklaringer, uanset om der er indsendt en skriftlig vidneerklæring eller ekspertrapport i stedet for en sådan forklaring.

Antagelse af bevismateriale (artikel 9)

Ulovligt fremskaffet bevismateriale (artikel 9.3)

• I henhold til den nyligt indsatte artikel 9.3 har domstolen ret til at udelukke beviser, der er fremskaffet på ulovlig vis, enten på eget initiativ eller efter parternes specifikke anmodning.
• I betragtning af manglen på ensartethed mellem nationale love med hensyn til, hvad der udgør bevismæssig ulovlighed, samt hvilke omstændigheder der kan give anledning til det, anerkender 2020-reglerne, at en sådan bestemmelse kan kræve, at der tages hensyn til spørgsmål, herunder:
  • Parternes involvering i den nævnte ulovlighed;
  • Proportionalitet;
  • Bevisets art, dvs. væsentlighed eller resultatbestemmende;
  • om beviserne er blevet offentligt tilgængelige;
  • Alvorligheden af ulovligheden.
• I mangel af konsensus om dette spørgsmål giver de nye bestemmelser domstolen brede skønsmæssige beføjelser i forhold til optagelse og vurdering af sådanne beviser.

Fortrolighed (artikel 9.5)

• 2020-reglerne bygger på den sondring, der blev foretaget i den tidligere version mellem dokumenter, der blev fremlagt som bevismateriale, og dem, der blev fremlagt som svar på en specifik anmodning fra en modpart.
• I modsætning til den tidligere version, hvor spørgsmålet om fortrolighed ikke blev behandlet, er beskyttelsesomfanget blevet udvidet, så det også gælder for dokumenter, der er genereret som svar på anmodninger om fremlæggelse af dokumenter.

Væsentlige ændringer:

Fremlæggelse af dokumenter (artikel 3)

Svar på indsigelser (artikel 3.5)

En af de mest betydningsfulde ændringer omfatter parternes mulighed for at svare på modpartens indsigelse mod anmodninger om dokumentfremlæggelse. Selvom parterne allerede havde tilladelse til at gøre indsigelser i henhold til 2010-reglerne, giver de nye revisioner nu udtrykkeligt mulighed for, at parterne kan afgive et svar "hvis voldgiftsretten bestemmer det, og inden for den fastsatte frist".

Anmodning om fremlæggelse og partshøring (artikel 3.7)

• Den tidligere pligt for voldgiftsretten til at høre parterne, når den behandler en anmodning om fremlæggelse og indsigelser herimod, er blevet fjernet. Betydningen af denne ændring er dobbelt:
• Den afspejler almindelig praksis, hvor retten træffer afgørelse om anmodningen og indsigelsen uden yderligere høring (nødvendigheden af overvejelser er overflødiggjort af tidligere drøftelser om dokumentfremstillingsprocessen under f.eks. sagsbehandlingskonferencen);
• Det fjerner utvetydigt den fejlagtige antagelse, at der er behov for yderligere høring af parterne.

Oversættelse (artikel 3.12(d))

• Mens 2010-reglerne allerede skelnede mellem dokumenter, der blev fremlagt som bevismateriale, og dem, der blev fremlagt som svar på en anmodning om fremlæggelse, præciserer den nye bestemmelse, at sidstnævnte ikke udgør en del af bevismaterialet og derfor ikke skal oversættes.
• Byrden for at tilvejebringe en oversættelse påhviler derfor den part, der påberåber sig dokumenter, der er fremlagt som bevismateriale^[3].

Vidne- og ekspertforklaringer (artikel 4-6)

Faktuelle vidner (artikel 4) og partsudpegede eksperter (artikel 5)

Mulighederne for at optage vidneforklaringer eller ekspertrapporter i anden runde er blevet udvidet. I stedet for blot at inkludere indlæg om forhold, der ikke tidligere er fremlagt af en anden part, giver de nye bestemmelser mulighed for at inkludere "reviderede eller yderligere" vidneudsagn og ekspertrapporter, hvis disse er baseret på nye "udviklinger, der ikke kunne have været behandlet i et tidligere vidneudsagn [henholdsvis "ekspertrapport"]".

Sagkyndige udpeget af retten (artikel 6)

• 2020-reglerne foreskriver ligesom den foregående version, at eksperter kan anmode om oplysninger "i det omfang, det er relevant for sagen og væsentligt for dens udfald".
• For at underminere enhver antydning af autoritativ ækvivalens mellem voldgiftsretten og eksperterne er følgende sætning imidlertid blevet fjernet: "en domstolsudnævnt eksperts myndighed til at anmode om sådanne oplysninger eller adgang skal være den samme som voldgiftsrettens myndighed".
• De nye revisioner gør det klart, at kompetencen til at løse eventuelle tvister om information eller adgang, herunder spørgsmål om tavshedspligt, skal ligge hos voldgiftsretten.

2020-reglerne giver velkommen vejledning og en rettidig, fremadrettet ramme til at navigere i de seneste udfordringer, der er opstået i forbindelse med bevisoptagelse. Mens de nye revisioner udvider omfanget af bedste praksis (f.eks. dokumentoversættelse, indsigelser mod anmodninger om fremlæggelse af dokumenter), bevarer de den nødvendige fleksibilitet til at tilpasse bevisoptagelsesproceduren til kravene i den respektive sag samt behovene og forventningerne hos de involverede parter.

Ikke desto mindre efterlader de nye tilføjelser betydelige huller, f.eks. med hensyn til:

• Omfanget af privilegier og juridiske hindringer: I betragtning af de forskellige nationale lovgivninger om dette spørgsmål anerkender reglerne ganske vist parternes forventning om tavshedspligt, men pålægger ikke en bestemt standard for at påberåbe sig den.
• Betydningen af "data i elektronisk form": Reglerne tillader, at elektronisk lagret information identificeres via "specifikke filer, søgeord, individuelle eller andre søgemetoder", men de giver ikke en mere detaljeret redegørelse for eller definition af, hvad der kan udgøre "dokumenter, der opbevares i elektronisk form".
• Udarbejdelse af negative konklusioner: Reglerne lader det stå åbent, f.eks. hvad parterne skal adressere i deres anmodning, om og i givet fald på hvilket tidspunkt domstolen skal informere parterne om sin hensigt om at drage negative slutninger på eget initiativ, eller om parterne vil få mulighed for at svare på den forventede slutning.

På trods af at de ovennævnte spørgsmål stadig er uafklarede, er det prisværdigt, at 2020-reglerne udtrykkeligt har anerkendt skiftet fra fysiske, personlige høringer til høringer, der gennemføres på afstand. Deres vejledning om denne relativt nye praksis giver et uvurderligt udgangspunkt for at organisere høringer ved hjælp af videokonferencer eller anden kommunikationsteknologi. Men måske endnu vigtigere er det, at deres revision har åbnet døren for muligheden for, at fjern- eller hybridhøringer bliver en integreret del af voldgiftspraksis snarere end et midlertidigt fænomen i den tid, vi lever i.

Ressourcer

1. F.eks. udkast til ICCA-IBA Roadmap to Data Protection in International Arbitration; ICCA-New York City Bar-CPR Protocol on Cybersecurity in International Arbitration.
2. Som det blev set under en voldgiftssag i 2015 vedrørende en maritim grænsetvist mellem Kina og Filippinerne (PCA Case No. 2013-19), se http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1503.
3. Det er fortsat sådan, at beviser skal ledsages af en oversættelse, hvis dokumentets sprog er et andet end voldgiftssproget.

Indholdet af denne artikel er tænkt som en generel vejledning i emnet. Du bør søge specialistrådgivning om dine specifikke omstændigheder.